陈瑞华：英国企业合规的有效性标准

文章来源：本文发表于《人民检察》2022年第9期。

　　

　　摘要：2011年以来，英国相继在《反贿赂法》和《刑事金融法》中确立了三种失职类企业犯罪，并将旨在证明企业建立有效合规体系的“充分程序”确立为无罪抗辩事由。英国司法部等部门针对两部法律发布内部实施指南，确立了“充分程序”的六项原则。英国反严重欺诈办公室在2020年发布了企业合规评估操作手册，将这六项原则确立为企业合规有效性的一般评估标准。在企业涉嫌犯罪的案件中，检察机关对于涉案企业过去、当下和未来的合规计划，都可以将这六项原则作为评估有效性的基本标准。对于英国建立合规有效性评价标准的立法努力，我们既可以借鉴其成功的经验，也应吸取其中的教训。

　　关键词：有效合规   评估标准   暂缓起诉协议   充分程序   六项原则

　　

　　一、英国有效合规标准的确立

　　在英国法中，合规计划是指一个商业组织基于防范和监控合规风险的需要，确保组织及其成员遵守法律要求和内部政策的管理体系。近年来，越来越多的商业组织认识到有效的合规计划在降低违法违规风险以及降低由此产生的财务和声誉损害的重要性。但是，企业的规模大小和业务性质不一样，合规计划的安排也不可能是整齐划一的。很多大企业都有一个独立的合规部门，负责监督和确保在整个组织内部实施有效的合规计划。而那些中小型企业可能无力设置独立的合规部门，但也应建立一些最低限度的合规管理机制。无论如何，合规计划的关键特征在于它的有效性，而不能仅仅满足于纸面上的合规要求。一个有效的合规计划应当是与企业规模和业务相称的，应当是基于风险而建立的，并且应当接受定期的审查。

　　2010年，英国通过了《反贿赂法》（Bribery Act 2010）。该法创立了一个新的罪名：“商业组织预防贿赂失职罪”（failure of commercial organization to prevent bribery），确立了公司企业因为疏于构建内部预防贿赂制度而导致行贿行为发生所要承担的刑事责任。根据该法，只要一个商业组织的“关联人员”，为了获取或保留该组织的业务，或者为了获取或保留该组织的商业优势，而向他人行贿的，该商业组织即构成该罪。当然，该组织能够证明其已经制定了“充分程序”以预防行贿行为发生的除外。据此，该法为商业组织确立了严格责任，也设定一种无罪抗辩事由。所谓“严格责任”，是指只要一个商业组织的“关联人员”实施了行贿行为，那么，检控机构不需要承担着明责任，而可以直接推定该商业组织构成该项行贿犯罪。而所谓“无罪抗辩事由”，则是指该商业组织可以承担证明责任，证明自己已经制定了旨在预防商业贿赂行为的“充分程序”，就可以推翻原有的责任推定，说服司法机关作出组织不承担失职犯罪的裁决。

　　根据英国司法部随后发布的反贿赂法实施指南，所谓的“充分程序”，是指商业组织旨在证明自己建立有效预防贿赂犯罪的合规管理体系，一般包含六个方面的原则性要求：一是相称程序原则，二是高层承诺原则；三是风险评估原则，四是尽职调查原则，五是有效沟通原则；六是监控与评估原则。

　　2017年，英国通过了《刑事金融法》（Criminal Finance Act 2017），确立了两项失职类犯罪：一是预防逃税失职罪（failure to prevent facilitation of UK tax evasion offences），二是预防涉外逃税失职罪（failure to prevent facilitation of foreign tax evasion offences）。无论是英国商业组织，还是非英国商业组织，只要未能阻止代表其行事之人为英国境内逃税行为提供行事便利，或者一家英国组织未能阻止代表其行事之人在海外为逃税行为提供便利的，都可以构成上述罪名。

　　与《反贿赂法》一样，《刑事金融法》也为上述两项失职类犯罪确立了严格责任和无罪抗辩事由。涉案企业只要提出证据证明自己建立了有效预防英国国内逃税或者海外逃税的“充分程序”，也就是有效的预防逃税犯罪的合规管理体系，就可以被免除刑事责任。英国有关部门随后公布的刑事金融法实施指南，要求涉案企业每个部门都要考虑自己的具体风险，建立模型化的合理防范程序。这种合理防范程序与《反贿赂法》实施指南所确立的“充分程序”几乎完全相同，也要符合合规管理的六项基本原则。

　　可以说，英国法律通过确立三种失职类罪名，从指导商业组织进行积极的无罪抗辩的角度，提出了构建有效合规计划的基本标准。这种有效合规标准主要是一种“面向过去”的合规评价标准，也就是对企业犯罪时所建立的合规管理体系所进行的有效性评价标准。但是，假如企业在犯罪时没有建立合规管理体系，或者所建立的合规体系是存在明显漏洞的，而企业在实施犯罪后又作出了建立或改进合规计划的承诺，那么，检察机关如何对其未来的合规计划做出有效性评估呢？对于这一问题，英国法律主要是通过建立和完善暂缓起诉协议制度来加以逐步解决的。

　　英国在刑事诉讼中引入暂缓起诉协议制度，始于2013年犯罪与法院法（the Crime and Courts Act 2013）的通过实施。该法授权皇家检察机构（CPS）和反严重欺诈办公室（SFO）负责与涉案企业达成暂缓起诉协议。2014年，两个机构共同发布了暂缓起诉协议制度实施细则（a Code of Practice），对该制度适用的条件、协商程序和协议内容作出了具体要求。

　　根据上述实施细则，涉案企业要申请适用暂缓起诉协议制度，要满足三个基本条件：一是取得皇家检察机构或反严重欺诈办公室的授权；二是申请者必须是法人团体、合伙企业或者非法人协会，但不能是自然人；三是企业所涉嫌实施的犯罪应当是欺诈、盗窃、提供虚假会计信息、洗钱、商业贿赂、伪造文书等经济犯罪。到2021年为止，英国一共与12家涉案企业达成了暂缓起诉协议。其中，2015年，达成协议的是Standard Bank；2016年，达成协议的是Sarclad Ltd；2017年达成协议的有两家企业，分别是Rolls- Royce和Tesco；2019年达成协议的有两家企业，分别是Serco Geografix Ltd 和Gerald Systems Ltd；2020年达成协议的有三家企业，分别是Airbus SE、G4S Care & Justice Services （UK）Ltd和Airline Services Ltd；2021年达成协议的有三家企业，分别是Amec Foster Wheeler Energy Ltd 和另外两家涉嫌违反反贿赂法的企业。

　　通过总结针对涉案企业开展合规整改的工作经验，英国反严重欺诈办公室于2020年公布了修订后的《合规计划评价操作手册》（Operational Handbook regarding Evaluating a Compliance Programme）。该手册为SFO内部的检察官、调查人员、审计人员、律师和合规专业人士，在评估涉案企业合规计划有效性时，提供了一套标准的流程、说明和指导，属于具有参考价值的最佳实践要求，而不具有强制约束力。但是，这份操作手册为检察官评估企业合规计划的有效性确立了最新的标准。

　　二、SFO确立的有效合规评价标准

　　根据SFO公布的《合规计划评价操作手册》，将涉案企业合规计划有效性的评估扩展到三个阶段，强调调查人员在调查程序启动之初即要关注和记录合规计划的调查问题，并将“充分程序”六项原则作为评估所有合规计划有效性的具体标准。

　　（一）企业三个阶段合规计划的评估

　　英国有关部门对《反贿赂法》和《刑事金融法》所公布的实施指南，尽管确立了基于“充分程序”的无罪抗辩事由，但这充其量属于对企业事先合规计划的评估标准。而检察机关要对企业决定起诉、签署DPA或者提出量刑建议，还需要评估企业当下和未来合规计划的有效性问题。为解决这一问题，SFO操作手册明确要求，检察官对企业合规计划的有效性作出评估时，需要考虑该企业在过去、现在以及未来合规计划的状态。

　　首先，检察机关需通过评估企业的事先合规状态，来做出是否起诉和从轻量刑的决定。根据皇家检察机构和反严重欺诈办公室联合制定的《公司起诉指南》和《皇家检察官守则》，对于那些实施犯罪时没有建立有效合规计划的企业，检察官对其提起公诉，将更合乎公共利益。因此，检察官在做出是否起诉决定时，需要评估企业犯罪时的合规状态。相反，一个涉嫌实施商业贿赂的企业一旦提出基于“充分程序”的无罪抗辩，检察官也要对这类抗辩事由是否成立进行评估，这也是在决定公诉时需要考量的因素。不仅如此，在企业涉嫌商业贿赂的案件中，如果企业为预防商业贿赂采取了一些合规措施，但这些措施并不足以成为无罪的根据，检察官也应将此作为从轻量刑的因素。

　　其次，对企业当下合规计划的评估，可以成为检察官是否起诉、是否适用DPA以及法官量刑的根据。一般情况下，一个没有建立合规计划或者合规计划不佳的犯罪企业，在被提起公诉之前，有可能做出建立或者改进合规计划的努力。根据《公司起诉指南》和《皇家检察官守则》，对于一个涉嫌犯罪的企业，检察机关会考虑该企业在犯罪发生后是否加强了合规计划，或者采取了其他补救措施，是否建立了真正主动和有效的合规计划，并将此作为一种公共利益因素，来做出是否起诉的决定。与此同时，检察官在评估是否对涉案企业适用DPA时，也需要考虑该企业合规计划的当前状态，也就是该企业目前是否建立了真正主动和有效的合规计划，从而确定企业是否进行了自我革新和制度修复。不仅如此，法院在判刑时也要考虑涉案企业合规计划的当前状态，以确定所科处的罚金标准会否影响企业实施有效合规计划的能力。

　　最后，检察官还需要评估涉案企业的合规计划未来会发生哪些变化。即便涉案企业当下还没有建立有效的合规计划，但检察官仍然可以对该企业适用DPA。这是因为，DPA协议通常会包含企业实施合规计划或者改进现有合规计划、政策或培训的条款，检察官假如通过评估认定这些条款是适当的，就可以向法院证明适用DPA的合理性。同时，只要DPA包含有建立合规计划的条款，那么，检察官就应在DPA生效期间，对该企业实施合规计划的效果作出评估，以确定该企业是否遵守了DPA的条款，并最终达到了预防违法犯罪的目标。假如评估结果是企业建立了有效的合规计划，那么，检察官就可以经法官批准，做出撤销起诉的决定。

　　（二）对合规计划的调查

　　为对涉案企业的合规计划做出全方位的评估，SFO操作手册要求在调查程序的早期就应关注合规计划问题。调查人员在犯罪调查阶段，应将企业合规问题作为整体调查策略的重要部分，并从多方面获取有关企业建立或改进合规计划的信息。这将涉及各种战略和战术问题，包括何时从不同的潜在来源获取信息等，也会涉及使用SFO的不同调查工具，决定哪些工具在何种情况下、以何种顺序以及在什么阶段最为有效。常用的调查工具可以包括自愿性披露和访谈；强制性披露文件和信息；证人面谈；讯问嫌疑人，等等。有关企业合规计划的材料应被作为需要考虑的“相关信息”。

　　为保证合规评估的有效性，涉案企业应对其合规计划及其运行方式作出书面记录。对于使用哪些工具以及影响调查合规有效性的因素的考虑，应反映在在相关的案件决定日志条目和调查计划之中。SFO尽管没有规定具体的评估方法，但要求保持开放的调查心态，对来自多个来源的证据做出测试和验证。

　　（三）合规有效评估的标准

　　英国司法部2011年通过反贿赂法实施指南所确立的“充分程序”六项原则，在2017年被《刑事金融法》实施指南所确立，又在2020年被SFO企业合规评估操作手册确立为合规有效性的一般评估标准。那么，究竟什么是 “充分程序”（adequate procedure）呢？它究竟包含哪六项原则呢？

　　1. 相称程序原则

　　按照反贿赂法实施指南，“相称程序原则”（principle of proportionate procedure）是指，商业组织用来预防相关人员实施贿赂的程序，应当与其所面临的贿赂风险以及该组织活动的性质、规模和复杂程度成正比例，它们应当是清晰的、实用的、易于获取的和有效实施和执行的。

　　一般情况下，企业以预防违法犯罪为目的所建立的合规管理程序，可以包括高层承诺、预防风险的措施、执行合规政策的总体策略、风险评估程序、尽职调查、纪律惩戒程序、举报程序、沟通和培训、合规风险的监控、合规体系的监测和改进等内容。企业在建立或改进合规计划时，需要采用以风险为基础的方法（risk- based approach），对企业内部进行整体上的风险评估，以便使合规程序与所面临的合规风险相适应。与此同时，考虑到不同企业的业务性质、规模以及复杂程度都不一样，所面临的合规风险也不尽相同，因此，企业在建立合规程序时，还应建立与上述因素相适应的合规管理制度。例如，对于跨国企业和中小型企业，应根据风险程度建立差异化的合规体系；小型企业通常会面临更大的合规风险，需要建立更加完备的合规风险防范程序。又如，对于不同的关联人员，可以划分不同的合规风险等级，并适用与之相对应的合规管理程序。

　　2. 高层承诺原则

　　根据反贿赂法实施指南，“高层承诺原则”（principle of top level commitment）是指，商业组织的高级管理人员（包括董事会、股东和其他同等机构或个人）应致力于预防关联人员商业贿赂行为的发生，他们应在组织内部培养一种禁止商业贿赂的企业文化。在大型企业中，该指南期望董事会承担合规管理的责任，包括负责制定预防商业贿赂的政策，指派管理层设计、操作和监督贿赂预防程序，并确保这些政策和程序接受定期审查。除此以外，高层参与预防贿赂行为，还要开展风险评估，参与高层的关键性决策，以及选拔和培训负责反腐败工作的高级管理人员。

　　3. 风险评估原则

　　根据反贿赂法实施指南，“风险评估原则”（principle of risk assessment）是指，商业组织应就其关联人员可能发生的贿赂风险的性质和严重性进行评估，这种风险可能是来自外部的，也可能是来自内部的。评估应是定期的、有根据的和记录在案的。随着商业组织业务的发展，其面临的贿赂风险也会随之增加，因此开展风险评估的重要性也随之增强。该指南列出了典型的外部风险和内部风险，并强调企业管理层应推进与企业规模、结构和业务性质、经营地点相称的风险评估程序，并确保合规政策和程序与定期的风险评估结果相匹配。

　　该指南简要列举了可使用的风险评估程序：一是高层进行整体风险评估；二是根据公司规模和评估风险需要，进行适当的资源整合；三是确定内外的信息源，为风险评估和复审提供便利；四是尽职调查；五是准确恰当地记录风险评估和结论。

　　4. 尽职调查原则

　　根据反贿赂法实施指南，商业组织应通过尽职调查（due diligence）程序，采取成比例和基于风险的方法，对那些为组织提供服务或者代表组织提供服务的人进行背景调查，以减轻那种已被识别的贿赂风险。尽职调查既在聘用员工时作为评估风险的重要方式，也可以在适用于中间商、供应商的使用，以及企业启动并购程序之前。

　　对于员工的聘请，该指南要求组织在招聘和人力资源程序中引入适当的尽职调查，以降低员工进行商业贿赂的风险。这种尽职调查应当与员工的职位所产生的风险成正比例。

　　对于其他商业实体，指南要求组织在于其他组织建立商业关系时，应根据这些关系的特殊情况保持慎重态度，采取适当的背景调查程序。指南还特别强调了商业组织需要慎重对待的一种第三方关系（third party relationship），也就是在商业组织实施合并或收购的场合下，开展尽职调查具有特别重要的意义。

　　5. 有效沟通原则

　　根据反贿赂法实施指南，有效沟通（principle of communication）是指，商业组织应通过内部沟通和外部沟通方式，包括通过开展与其所面临的风险相称的培训，确保其反商业贿赂的政策和程序在整个组织内部获得认识和理解。

　　沟通可分为内部沟通和外部沟通两个方面。所谓内部沟通，主要是指公司要传达高层的声音，注重政策和程序的执行以及对员工提出具体的要求。主要内容有二：一是对关键政策的沟通，包括决策程序、金融控制、招待费、促销费、加速费、培训、捐助等政策；二是建立安全、保密和可获得的渠道，以确保内外相关人士都能提出有关反贿赂的建议；

　　所谓外部沟通，则是指通过宣言或行为守则，向现在和未来的合作方传递相关的信息，以便威慑那些试图实施贿赂的人。这些信息可以包括反贿赂政策、程序、处罚措施、内部调查结果、招聘政策等。

　　6. 监控和评估原则

　　根据反贿赂法实施指南，监控和评估原则（principle of monitoring and review）是指，商业组织应采取监控和评估程序，以预防其关联人员实施贿赂行为，并对这些程序采取必要的改进措施。

　　为保证合规计划得到持续不断的改进，商业组织实施这种监控和评估程序是十分必要的。为深入评估组织合规计划的有效性，指南确立了范围广泛的内部和外部监测机制，包括针对员工的调查、内部控制以及其他监控措施。不仅如此，指南还讨论了向高层管理人员进行定期报告的制度，以及对合规计划有效性寻求外部审查的可能性。

　　三、简要的评论

　　自2011年以来，英国相继通过《反贿赂法》和《刑事金融法》确立了三种失职类企业犯罪，并赋予涉案企业通过证明建立了预防关联人员犯罪的“充分程序”来进行无罪抗辩的权利。在随后发布的实施指南中，英国司法部和相关部门将“充分程序”解释为企业以预防贿赂和逃税犯罪为目标的合规管理体系，并确立了带有框架性的六项合规管理原则。

　　2020年，英国反严重欺诈办公室发布的企业合规评估操作手册，首次对检察机关评估有效合规计划的标准作出了规定。值得注意的是，该项操作手册所确立的有效合规评价标准，既适用于企业犯罪之前所建立的合规计划，也适用于企业犯罪后对合规管理所采取的制度补救措施，更适用于企业为履行DPA协议所进行的合规整改措施。由此，英国建立了针对涉案企业过于、当下和未来全方位的合规计划评价标准。无论是对涉案企业以建立充分程序为依据所进行的无罪抗辩，还是对企业犯罪后所采取的合规补救措施，甚至是对企业为履行DPD协议所建立或改进的合规计划，都可以采取统一的有效性评价标准。甚至在检察官提起公诉之后，上述六项原则还可以成为说服法官作出宽大量刑的重要依据。可以说，这种在统一合规评估标准方面所作的立法努力，对于适度限制检察官的自由裁量权，提升合规有效性评价的准确性，维护刑事合规适用的公正性，都具有较为重要的意义。

　　但是，令人遗憾的是，英国反严重欺诈办公室所推崇的有效合规评价标准，仍然援用了英国司法部反贿赂法实施指南所确立的“充分程序”六项原则。这六项原则毕竟属于对企业“事先合规”所适用的有效性评价标准，很难被采用为企业“事后合规”的评价标准。根据合规体系建立的基本原理，合规有“日常性的合规管理”与“危机发生后的合规整改”之区分，两者在有效性评价标准上既具有一致的方面，也具有一些实质性的区别。受企业犯罪的类型、专项合规、考察期、合规监管人等诸多方面的限制，检察机关督促企业所进行的合规整改，通常只能建立一种“有针对性”的专项合规管理体系，而不可能建立较为全面的合规管理体系。可惜，英国有关部门没有区分这两种合规的性质，将企业事先合规与事后合规等同起来。这种统一的有效性评价标准究竟能否具有可操作性，这是不能不令人担忧的。

　　另一方面，英国迄今为止适用DPA的案件只有区区十余件，不仅数量甚少，而且也无法涵盖较多的犯罪类型。无论是SFO还是CPS，都没有通过总结这些案例的经验，提炼出一些具有可操作性的有效合规评价标准。令人不解的是，在经过数年的DPA协议适用实践之后，英国检察机关竟然没有提出一些适应本国企业的有效合规整改思路，而不得不援引2011年由司法部制定的充分程序六项原则。这六项来自国际组织合规公约的原则，未必适用于英国特有的企业犯罪案件，更不一定符合英国企业合规整改的实际情况。更何况，这六项原则本来是作为涉案企业对预防贿赂和逃税犯罪所作的无罪抗辩事由，它们怎么能直接成为评价所有涉案企业合规计划有效性的标准呢？

　　当前，我国检察机关推动的合规监督考察制度改革已经进入关键阶段，这项制度已经被推向全国各地检察机关。作为一项重要的法律制度，企业合规宽大处理制度未来有望被确立在刑事诉讼法和刑法之中，有效合规有望成为司法机关对涉案企业予以宽大处理的法定依据。在此背景下，检察机关应当通过借鉴欧美国家刑事合规制度的理论和实践，总结我国合规监督考察的成功经验，尽快发布中国版的企业合规有效性评价标准。为吸取英国在建立合规有效性评价标准方面的经验和教训，我国在建立有效合规评价标准方面，至少应注意以下几点：一是应区分“日常性合规管理”与“刑事合规整改”，分别为其确立不同版本的评估标准。二是不应过分迷信一些国际组织所发布的“合规标准”，尤其不要将ISO组织发布的所谓“37301标准”视为普适化的合规有效性标准，而应根据我国企业和单位犯罪的实际情况，发布有针对性和可操作的评价标准。三是既要参考有效合规管理的基本理论，也要注意从我国较为成功的合规整改案例中进行规律总结和经验概括，提炼出符合中国情况的有效合规评价标准。四是针对我国企业发生频率较高的犯罪类型，在确立一般性的合规评价标准的基础上，适度发布适用于若干领域的专项合规评价标准，以满足检察机关的合规整改需求，确立较为明确的合规评估验收标准。