张翔：权利、权力、权衡是宪法学习的三个关键词
文章来源：“北大法学阶梯系列讲座”之《北大法学进阶·壹》（第1-13页）。
目次
一、权利
（一）宪法是一张写着人民权利的纸
（二）地位理论：个人与国家的四种关系
（三）宪法权利对整个法体系的辐射作用
二、权力
（一）宪法作为组织法
（二）宪法与国家的正当性
（三）宪法与国家权力配置
（四）宪法与国家目标
（五）宪法与国家权力的制约和监督
三、权衡
（一）宪法中的价值冲突
（二）理性权衡与比例原则
（三）理性权衡与知识开放
四、结语：宪法是入门容易深造难的学问
我今天讲的题目叫作“权利、权力、权衡是宪法学习的三个关键词”，想用这三个词来概括宪法学的核心知识。那么，为什么会用这三个词来概括宪法学的核心知识呢？我想通过下面这个例子来说明。
一个厨师最基本的特征就是他戴的白帽子。戴这顶白帽子实际上是遵守国家基于食品安全的考虑作出的规定。那么如果有一天我们遇到了一个特别轴的厨师，他不想戴帽子。尽管法律规定必须戴帽子，但他还可以主张这个法律是违反宪法的。
在这个例子中，我们就会发现宪法学最基本的关系——个人权利与国家权力的关系，具体而言，这个案例中国家为了某种公共利益的需要，制定了一项法律，对于厨师们的自由作出了限制。那么这里就产生了个人权利与国家权力的关系问题，因为这个规定限制了厨师的自由，所以现在这个厨师提出了异议。
在出现这样一个异议之后，我们作为学宪法的人，就要去回答这个问题：这样的限制是不是合理的，是不是正当的，是不是合乎宪法的？这个时候我们可能就需要在公共利益和个人自由之间做一些权衡。
通过这个例子，我们就可以理解，宪法实际上永远在处理最核心的一种关系，即个人与国家之间的关系，而在这种关系的处理中，经常要进行一种利益上的权衡，这就是我选出“权利”、“权力”和“权衡”这三个词，以此作为今天课程关键词的一个原因之所在。
一、权利
（一）宪法是一张写着人民权利的纸
我们先来看宪法是什么？列宁曾说：宪法就是一张写着人民权利的纸。这实际上揭示了宪法最核心的价值就是保障人民权利。但法律上讲的权利，一定是在一种关系中的权利。一方有权利，另一方一定有义务。这个“权利—义务”关系，一定就是个人与国家之间的关系。所以，以这种方式对于宪法的界定，实际上就是在说明宪法核心处理的问题是个人与国家之间的关系。
下面我给出一个相对比较学术化的宪法定义：宪法就是确认一国的民主制度，通过规范控制国家权力、保障公民权利、具有最高效力的国家根本法。
首先，宪法一定是跟民主制度相关联的，也就是说，宪法统治之下的国家不是专制国家，不是个人的统治，也不是少数人统治，而是多数人的统治，是人民的统治。
其次，宪法在一个国家的法律体系中具有最高的效力，所有法律的制定都必须以宪法为依据，所有的法律都不能够违反宪法，不能与宪法相抵触。宪法规定了这个国家中一些最根本的内容，所以它是国家的根本法。
中间的这一句揭示了宪法定义中最实质性的内容：“宪法是通过规范控制国家权力、保障公民权利……”宪法存在的目标就是保障公民权利。那么，宪法以什么方式来保障人民的权利呢？它是以规范和控制国家权力的方式来保障人民的权利，所以宪法一定是在处理国家权力和个人权利之间的关系。
（二）地位理论：个人与国家的四种关系
个人与国家之间是一种什么样的关系呢？在此介绍一种关于个人与国家关系的“地位理论”。这种理论认为，个人与国家之间的关系无非四种：个人相对于国家处于一种消极的地位，一种积极的地位，一种主动的地位，一种被动的地位。
消极地位指的是宪法保障的公民的各种自由权，比如人身自由、住宅自由、通信自由、通信秘密、言论自由、宗教信仰自由，以及财产权，国家不要干预。我有人身自由，你不要随便地来拘捕我；我有住宅自由，你不要闯入我的住宅；我有通信自由，你不要随便检查我的手机；我有言论自由，你不要不让我说话；我有财产权，你不要随便地剥夺我的财产、征收我的财产。
积极地位最主要的体现，就是各种社会权。所谓社会权，就是我需要国家帮助，比如有一天我失业了，我的生活没有保障，我向国家去寻求帮助：能否提供一些救济金，能否保证我最基本的生存。再如我想受教育，我也需要国家帮助，需要国家来建立学校、配备师资，这样我才有机会去受教育。社会权要求的是，国家要积极地进行帮助。我国是一个社会主义国家，所以社会权在我国的宪法中处在特别重要的地位。
主动地位就是个人要参与到国家统治中来，其最主要的方式是选举、被选举、担任公职。此外，批评国家工作人员的一些错误做法，行使监督权，这也是一种参政权，体现的是个人对国家的主动地位。
被动地位就是个人要向国家承担义务。最典型的义务就是每个公民都要纳税、服兵役，这些就属于公民义务的范围。
所以，简单梳理后，大家会发现我们时时刻刻都处在相对于国家的关系之中。如果我们把个人与国家之间的关系厘清以后，我们会发现这些问题在现实生活中是经常会出现的。
这里给大家讲述一个真实的案例。某省人大常委会出台的《道路交通安全条例》作了这样的规定：因为调查交通事故案件的需要，公安机关交通管理部门可以查阅或者复制交通事故当事人的通讯记录。言外之意是假如你发生剐蹭事故，交警可以查你手机了。我想大家一定会觉得这个事情很敏感，毕竟手机现在对我们来说太重要了，里面包含了特别多的个人信息，随便让别人看，我们心里是非常不安的。具体而言，这个案例会涉及我国《宪法》第40条规定的通信自由和通信秘密。这样的规定有没有问题呢？事后全国人大常委会法制工作委员会进行了合宪性审查，审查的最终结论是该规定本身有违上位法。于是他们向该省人大常委会作出审查意见，要求他们及时纠正。这里体现的就是禁止国家干预个人的通信自由。
当然，如果我们要去展开个人权利与相对应的国家义务的情况，会发现其中是非常复杂的，图1说明基于不同的功能而对应的国家义务关系。
（三）宪法权利对整个法体系的辐射作用
基本权利构成了现代宪法的价值基础，它的作用有时其实已经超越了个人与国家间关系的领域；它作为一种客观的价值，其影响范围是非常广泛的。某种意义上，在一个现代国家，国家的一切行为都必须以实现个人的权利作为目标。同时这个权利作为客观的价值秩序，也会辐射整个法体系。
这就意味着，在法律体系中，过去很多问题我们可能并不把它当作宪法问题来理解，仅仅当作部门法的问题来理解。但是从今天来看，却有可能发现这些问题里面有宪法的因素，可以从宪法层面进行一些思考。在这里我给大家举两个例子。第一，《民法典》第1027条规定，“行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，受害人有权依法请求该行为人承担民事责任。行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，仅其中的情节与该特定人的情况相似的，不承担民事责任”。我们知道，现在流行文化中的“同人小说”也引起了不小的争议，在这种情况下，创作者能不能主张宪法上的艺术自由？第二，辩护律师要接受被代理人的报酬，但是被代理人支付的费用可能是犯罪所得，律师就可能被认为涉嫌洗钱。在这里，律师能不能主张这是其职业自由？
二、权力
（一）宪法作为组织法
我们先回到“宪法”这个词，“宪法”是一个舶来词。英文“constitution”一词最早的含义是组织、制度、结构、政制等，比如亚里士多德在《政治学》中，就是在这种意义上使用的，宪法天然的是一部组织法，是一部建构国家的法。现代国家通常都是通过宪法建构起来的，由宪法规定国家权力的组织、结构、运行和相互关系。
（二）宪法与国家的正当性
在这之中有几个关键的概念。首要的概念是正当性。所谓正当性，就是指统治被人们所接受、所同意。所以宪法首先要解决国家统治正当性的问题。对此，我国《宪法》第2条规定了非常重要的人民主权原则：中华人民共和国的一切权力属于人民。
这是从国家权力的来源角度说明了国家的正当性。此外，我国《宪法》的序言中，还有大量关于国家正当性的表述。《宪法》序言开篇写道：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”后面又记述了1840年以后的历史以及中国共产党的革命史。那么，宪法为什么要写这些历史性的叙述呢？如果回到正当性的概念去思考，所有的这些表述都是在说明，中国共产党领导中国人民建立中华人民共和国是具有正当性的。所以，宪法的这些内容实际上具备确立统治的功能。确立统治还有一些层面，比如说我国《宪法》第1条规定了我们的国体：中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。
（三）宪法与国家权力配置
宪法还有非常重要的一个层面，就是对国家权力作出配置。比如《宪法》第3条规定了民主集中制，第三章规定的是国家机构，这些规定都是意在对国家权力构成进行分工配置。我国有立法权、行政权、司法权，现在还有监察权，在作出这种区分之后，宪法又会规定它们相互之间的关系是什么，比如人民代表大会跟政府之间是什么关系，人民代表大会和法院、检察院、监察委员会之间有什么关系？它们运行的时候，会有什么样的连接？相互之间会有什么样的监督关系？这些就属于对权力的分工。
权力配置在不同的国家差别是非常大的。比如西方实行所谓的“三权分立”，而我国实行的是人民代表大会制度，我简单介绍一下我国的人民代表大会制度下的国家机构体系。其中，具有最高地位的是全国人民代表大会，这是我国的最高国家权力机关。作为国家象征的是国家主席，国务院是行政机关，中央军委是军事机关，法院是审判机关，检察院是法律监督机关。2018年《宪法》修改还设置了监察委员会。那么，它们相互之间的关系是什么呢？这就是宪法学要去研究的问题。我们要解决的问题是为什么要建构一个国家，为什么要在宪法中对国家的权力作出这样的配置？那么这就涉及另外一项非常重要的概念——“国家能力”。
（四）宪法与国家目标
我们对国家有很多不同的期待，不同的期待会涉及不同的国家的形态。比如在亚当·斯密看来，国家应该是一个守夜人。国家就应该为社会提供最基本的安全和最基本的秩序，外敌入侵了它能赶走，内部的秩序它能够维护，这就够了。即使这个国家是比较小的国家，但它也要具备这些最基本的能力。后来又发展出了所谓的福利国家。福利国家是指国家不仅要维持最低限度的安全和秩序，还要求国家介入经济生活的方方面面，特别是要扶助社会中的弱者，让社会中的弱者能够过上符合人性尊严的幸福生活。福利国家对国家能力的要求就一定会超过守夜人国家。现在还有一种新的发展，就是在风险社会的背景下，比如在面临新冠肺炎疫情的时候，我们会发现，需要国家更强大的能力，这个确实可能是一个新的发展方向。
无论如何，我们要知道为什么要建立一个国家，是因为我们需要安全、需要秩序、需要幸福生活，而这些是需要建立一个国家才能够实现的，这就是我们强调的国家能力。我国是一个社会主义国家，社会主义国家对于国家能力的要求是非常高的，我国《宪法》对于国家能力的要求也是非常高的。如《宪法》序言的第七自然段规定了国家的根本目的：
我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义道路，集中力量进行社会主义现代化建设。中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、习近平新时代中国特色社会主义思想指引下，坚持人民民主专政，坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治，贯彻新发展理念，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展，把我国建设成为富强民主文明和谐美丽的社会主义现代化强国，实现中华民族伟大复兴。
这样高远的目标对国家能力的要求就会非常高。此外，我国《宪法》中还有很多“国家目标”条款，当中体现的是国家目标。《宪法》第26条规定，“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。国家组织和鼓励植树造林，保护林木”。《宪法》里面为什么会规定植树造林呢？这其实也是一种国家目标的设计，即要保护生态环境。
（五）宪法与国家权力的制约和监督
我们强调国家一定要有正当性，而且这个国家一定要有能力。但是这还不够，国家要正当而有能力，还需要另外一种能力——国家不能做坏事。我们为了享受国家给予的安全和秩序，为了享受国家带来的幸福，我们就需要赋予国家非常强大的权力。但是这样强大的权力有可能被滥用，反过来侵害我们的权益。所以在这种情况下，就要强调国家不能做坏事。
习近平总书记曾指出，要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。这个制度的笼子是什么呢？首先就是宪法。宪法具有一项非常基础性的功能，就是限制统治。具体而言，对于国家权力，首先存在一种人权的限制。2004年《宪法》修改时，增加了“国家尊重和保障人权”这一条款，这就意味着国家的行为不能损害人权。此外，宪法还规定了法治的原则，现在讲“全面依法治国，建设社会主义法治国家”，《宪法》第5条就规定，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究，它体现的就是法治原则。如果再想深一步，就会发现法治的原则当中也蕴含着民主，因为国家的法律是由全国人民代表大会和全国人大常委会制定的，而这是民意的代表机构，所以法律的统治实际上就是民主统治，两者在内在价值上是具有一致性的。
对于统治行为进行限制，还有一些原则，比如权力监督和权力制约原则，这也是宪法最基本的原则。在我国，它就表现为人民代表大会制度之下的监督，2018年《宪法》修改增设的国家监察机关，其实同样体现了加强权力监督的精神，这是宪法限制统治功能的表现。
每个人都希望保有自己的自由和权利，但我们又需要国家来维护秩序，提供一些公共产品和服务，所以需要国家拥有很强的能力。可是，这个国家它也有可能反过来对我们的权利构成一些威胁，这时可能就会进入第三个概念：权衡。
三、权衡
（一）宪法中的价值冲突
现行《宪法》规定了社会主义核心价值观，这里面包含着很多的价值。如果我们分析一下，会发现宪法所保障的价值之间经常存在一种紧张关系，它们相互之间是会产生冲突的。在民主、自由、平等、法治、公正等价值之间，就会出现紧张关系。比如民主和自由有的时候会发生冲突，民主强调的是多数决，即多数人做决定，少数服从多数。如果多数人做的决定是损害少数人自由就可能发生冲突。
此外，民主和法治之间也有可能发生冲突，一项按照民主程序大多数人能接受的事项，也有可能违反法律。如果所有人都觉得我们应该这么去改革，那我们能否在没有法律依据的情况下去改革呢？现在有一个非常重要的话叫作“重大改革要于法有据”，其实也在调和两种价值。
再者，法治和公正之间有时也会产生冲突。虽说法治通常是公正的，但是有的时候严格依法办事得出的结果，却让我们有一种正义感的疑虑：难道依法裁判得出的就是这样的结果吗？那么，这时法治和公正之间就存在冲突。
除了这些价值之间的紧张，还有一些利益和权利之间的相互影响。如公共利益和个人权利之间，个人自由与个人自由之间都会发生冲突。上文提及的同人小说的例子中，创作同人小说对于作家而言是艺术自由，对于另外一方而言可能就涉嫌侵害人格尊严。这种情况下，艺术自由和人格尊严之间就可能发生冲突。此外，自由和平等之间也会发生冲突，如果放任自由竞争，一定会出现强者越来越强，弱者越来越多的情况。
（二）理性权衡与比例原则
宪法所保护的一些价值、利益之间，往往会存在紧张关系，而这些价值又是都要实现的，这个时候不能去讲非此即彼。更多的时候不是厚此薄彼，而是要让所有的这些价值在总体上最大化。在这个过程中，实际上就需要理性的权衡。古今中外，权衡是人类思维非常重要的方面。在中国，孟子主张“执中行权”，“执中无权，犹执一也”。儒家所说的“中庸”不是折中、和稀泥，而是要在两端之间进行“执中”，也就是进行权衡，权衡之后选择的判断才是“中庸”。如果不进行权衡，简简单单地去折中了，这就不是中庸之道。
在公法上，理性权衡有一些著名的表述：“警察不得以大炮来打麻雀。”意思是，为了保护谷物，可以消灭麻雀，但是犯不着用大炮。这里讲的是目的和手段之间的权衡。公权力在做一件事的时候一定有其目的，同时采用某种手段，而这个手段往往造成一定的损害，那么就要思考如何在手段和目的之间达成平衡的关系。正如马克斯·韦伯所说：“‘善’的目的，往往必须借助在道德上成问题或至少是有道德上可虞之险的手段，冒着产生罪恶副效果的可能性甚至于几率，才能达成。”意思是说，我们追求的目的往往是良善的，但所采取的可能是罪恶的手段。并不是说，目的是好的，手段就一定是善的。为了实现一个好的目的，手段必须是经过精心的选择和权衡的。
在手段—目的的衡量问题上，公法学最常用到的就是比例原则，比例原则就是指手段与目的之间要合比例，不能够为了实现某个目的而不择手段。比例原则的内容包括四个层次。第一个层次是目的正当性，即所要实现的目的是不是正当的？第二个层次是手段适当性，即所使用的手段能否实现这个目的？第三个层次是手段是否具有必要性？就是说这个手段固然能够实现目的，但有没有另外一个手段也能够实现目的，并且造成的损害更小呢？如果最后选出来的这个手段已经是最温和的手段了，再进入第四个层次——狭义比例原则。我们把这个最温和的手段所造成的损害与手段最后所实现的目的放到一起比较，就可以作出到底要不要采用这个手段的判断。
我们回到本文开头讲的那个例子，看这个很轴的厨师，他不想戴帽子。他主张法律必须戴帽子的规定损害了他的自由。这种情况下，就需要进行衡量，一步一步来：
第一步，国家为什么要制定法律，规定厨师必须戴帽子？这是出于一种食品卫生的目的，最终它是为了保障公众的饮食健康，那么这个目的当然是正当的。
第二步，这个手段有用吗？戴上帽子以后能不能实现这个目的呢？能实现，为什么呢？因为戴上帽子以后就可以防止头发、头皮屑等掉到菜里面。所以这个手段是具有适当性的。
第三步，有必要吗？为了实现这个目的，有没有别的手段？比如说，剃光头。现实中的确有这样的情况，某个地方有一个火锅店，里面所有的员工都剃了光头，那么就不可能存在头发掉到菜里的可能性，这也是一个手段。为了实现这个目的，我们现在有两种手段，一种手段是戴帽子，另一种手段是剃光头，那么，要比较一下哪个手段造成的损害更大？如果换作你，是愿意戴帽子，还是愿意剃光头呢？
这就很容易就能得出结论了——我还是戴帽子吧，学了法律，本来头发就不太多了，现在还要剃掉，多可惜。这样的话，我们就选出来，戴帽子是一个必要的手段，也就是一个损害最小的手段。
第四步，用狭义的比例原则来衡量。戴帽子可能对某些厨师造成了困扰，构成了对个人自由的一些限制，但它对应实现的利益是公众的健康，在这种情况下，它就是合适的。
这就是最常用的比例原则。在公法上，可能经常需要在国家权力所代表的公共福祉和个人权利所代表的私益之间进行衡量，最后作出是否不当地限制了个人权利的判断。在这里，需要注意两点：第一，比例原则的衡量必须在具体的情境之下进行，抽象地去讲这个手段有没有用、有没有其他的手段是很困难的。第二，在具体的案件中我们必须把所有的因素都考虑进去，然后才能够作出判断。
（三）理性权衡与知识开放
在进行比例原则的衡量时，经常需要借助其他学科的知识。比如在疫情防控中，国家采取了很多措施。我们在对这些措施进行判断的时候，经常需要其他学科的参与。首先，至少要咨询医生，这样的手段有用吗？假如有医生告诉我们，测量体温的手段对疫情防控来说基本上没有用，那么这个手段有可能就不能通过手段适当性的审查了。
实际上我们会发现，这些医生在衡量问题的时候，尽管可能根本不知道比例原则，但是他们的很多理性思考与我们是非常类似的。此外，我们还可能需要借助经济学家的判断，去思考在疫情防控当中要不要复工这样一个问题。不复工经济会出问题，复工又会增加疾病传播可能性。这时可能就需要去做经济学上的计算，才能够判断。
四、结语：宪法是入门容易深造难的学问
总结而言，宪法解决的核心的问题是个人与国家之间的关系的问题，一方是个人的权利，另一方是个人需要的国家权力，而国家权力很多时候代表了一种功能。在国家权力和个人权利之间，经常会遇到一些需要权衡的问题，最后来实现社会利益的最大化。所以，如果能够把这三个“权”学好了，宪法学可能就算入门了。
韩大元教授讲过一句话：宪法是入门容易深造难的学问。宪法的一些最基本的概念，如个人权利、自由、民主、平等，都是我们在日常生活中反复强调的，所以宪法学习的内容好像门槛没有那么高。但是如果你真的进入了宪法学的学习中，就会发现里面有非常多细致精微的问题，同时又有非常宏大的价值性判断，所以越学越无知，越学越困难。这就是学习宪法的一种感受。
