从股权交易看经济性重复征税
——兼议不当利润分配与税基侵蚀
顾慧莉 黄漫酉
摘要：在古典所得税制下，对公司获得的利润征收企业所得税，然后对股东取得的利润分配再征收一道所得税，这种重复征税属于经济性重复征税。法人拟制性是这种重复征税的根源，盖因法人制度不仅复制了股东出资，同时也可以复制出资财产的收益和损失。为了减少经济性重复征税对投资活动的影响，我国税法给予权益性投资收益以免税待遇。但由于配套制度的缺失，一方面可能引发税收套利的风险，另一方面，不当利润分配更可能导致严重的税基侵蚀。本文拟就以上问题提出自己的思考，希望能够为各位同仁的工作提供帮助。
关键词：公司法 经济性重复征税 税收套利 税基侵蚀
在第六届“税务司法理论与实践”论坛上，笔者有幸参与了“山西亿盛源科技有限公司与李光宇股权纠纷案”的讨论。除却诸如交易性质的认定、税费承担规则等，该案还涉及经济性重复征税、交易形式与经济实质相背离等问题同样值得讨论。本文拟就经济性重复征税的理论背景、相关影响等予以更深入的阐述。
一、法人拟制性是经济性重复征税的根源
站在法律角度来看，公司因具有独立的法律人格而实体化，因此其关键一在于获得独立的法律人格，二在于独立于其创建者。基于上述两点，税收制度面临两种主要拟制（1）公司是可以独立获取所得的实体；（2）股东持有的公司份额是一种单独类型的资产。但公司获得独立法律人格是税法复杂化的重要原因。
举例来说，股东甲有100元，出资成立A公司，持有A公司100%股权，而A公司取得股东甲投入100元。在税法上，该项交易导致财产被复制，即由原先自然人甲持有100元现金这一项财产，变为股东甲持有价值100元的股权、公司持有100元现金两项财产，两项财产价值合计为200元。
从法律角度来看，公司的资产和股东持有的资产被视为两项财产，但从经济实质的角度来看，股权的价值源于公司层面持有资产的价值，因此股权是真正的衍生品，股权的价值映射了公司资产的价值，通常也映射了公司的价值。
事实上，不仅资产可以复制，收益和损失同样可以复制。例如上述A公司以100元价格购入土地，一段时间后土地价值上升至150元，升值幅度为50元，该50元即为未实现收益。同时，公司的价值将上升至150元、股东甲所持股权的价值也将上升至150元。公司存在未实现收益50元，股东甲也出现未实现收益50元。由此，拟制的公司法人实现了对未实现收益的复制。
由于公司持有的资产被复制在股东所持的股份之中，公司股东可以选择直接出售公司持有的资产和业务，将税收后果仅隔离在公司层面，也可以选择出售公司的股份，从而将公司连同公司的业务和资产一同出售。
二、权益性投资收益免税待遇对双重征税的影响
（一）股东双方均是企业所得税纳税人时，双重征税从理论上来说只是暂时的。
《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条规定，企业的下列收入为免税收入：（二）符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益。（以下简称“免税的权益性投资收益”或“股息免税”）。根据二十六条的规定，如规划合理，经济性双重征税对于企业所得税纳税人来说，理论上而言只是暂时的。
以上文A公司为例，如果股东甲是企业所得税纳税人，当土地价值上升至150元时，甲持有的股权同样上升至150元，甲以150元的价格将股权转让给乙，该笔交易中：（1）股东甲实现50元利得，按25%所得税率计，需要缴纳50*25%=12.5元所得税；（2）股东乙购入股权的计税基础为150元；（3）土地资产升值50元为A公司未实现利得。
稍后，当A公司将该土地出售，公司层面上实现了收益，应缴纳所得税50*25%=12.5元，公司剩余总资产为150-12.5=137.5元，未分配利润为37.5元。
假设公司将37.5元利润进行分配，该笔交易如符合要求，则免交所得税。分配后，公司持有100元现金，公司价值为100元，股东乙持有的股权价值100元。
股东乙将公司清算，清算价值为100元。该交易中，股东乙实现了股权转让损失50元，可以抵免50*25%=12.5元。结合之前股东甲实现50元收益，并缴纳50*25%=12.5元所得税。站在国库角度，股权转让及清算业务共实现税收收入为0。
因此如果不考虑货币的时间价值，从理论上来讲，这种经济性双重征税是暂时性的。然而以上仅为非常理想状态下的演算。
（二）股权交易双方边际税率不一致时，容易引发税收套利的风险
以上文A公司为例，如果股东甲是个人所得税纳税人，当土地价值上升至150元时，甲持有的股权同样上升至150元，甲以150元的价格将股权转让给乙，该笔交易中：（1）股东甲实现50元收益，按20%所得税率计，需要缴纳50*20%=10元所得税；（2）股东乙购入股权的计税基础为150元；（3）土地资产升值50元为A公司未实现收益。
稍后，当A公司将该土地出售，公司层面上实现了收益，应缴纳所得税50*25%=12.5元，公司剩余总资产为150-12.5=137.5元，未分配利润为37.5元。
假设公司将37.5元利润进行分配，该笔交易如符合要求，则免交企业所得税。该笔交易后，公司持有100元现金，公司价值为100元，股东乙持有的股权价值100元。
股东乙将公司清算，清算价值为100元。该交易中，股东乙实现了股权转让损失50元，可以抵免50*25%=12.5元。结合之前股东甲实现50元利得，并缴纳50*20%=10元所得税。
站在国库角度，股权转让及清算业务实现总收入为-2.5元。因此，当交易双方边际税率不一致时，容易引发税收套利的行为。
综上，股息所得免税与损失抵扣制度共同搭配使用时，可以缓解经济性重复征税带来的痛感。由于个人所得税不存在上述制度设计，因此与个人进行的股权交易有可能存在经济性重复征税。同时，当交易双方边际税率不一致时，有引发税收套利的风险。
三、不当利润分配可能带来税基侵蚀
在目前所得税框架下，权益性投资收益免税是我国目前企业所得税中避免经济性双重征税的主要制度设计。因此在规划交易时，应考虑将利润分配合理嵌入整体交易计划中。
在这里存在着一个看起来不太起眼但实则很关键的问题，即什么是“利润分配”？关注这个问题是因为不当利润分配很可能会带来税基侵蚀。
以上文A公司股权交易为例，股东甲所持股权的外部计税基础仍为100元，当土地价值上升至150元时，甲借入50元现金进行利润分配，该笔交易中：（1）股东甲获得股息50元，免税；（2）土地资产升值50元为A公司未实现收益（该50元利润为税会差异，所得税做纳税调减处理，暂不纳税）。
稍后，土地价值下跌至100元，公司出售土地，公司层面上实现收益为0，应缴纳所得税0，归还50元借款，公司剩余总资产为100-50=50元。
股东甲将公司清算，清算价值为50元。该交易中，股东甲实现了清算损失50元，可以抵免所得税50*25%=12.5元。
整笔业务中，公司层面的所得税为0，股东除了获得50元的免税分红外，还获得了所得税抵免12.5元。
利润分配（公司层面）或者股息识别（股东层面）是公司法与税法存在重合的一个领域。
《公司法》第三十四条和一百六十六条对利润分配的规定基本属于授权性规范。第三十四条规定股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。第一百六十六条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
考虑到相关会计制度、会计准则的弹性，以及目前企业财务报表质量参差不齐，我们可以认为《公司法》在利润分配这一问题上，更加关注分配程序的合法性，较少关注分配金额。笔者参考了公司利润分配纠纷的大数据报告，报告内容也显示法院通常会认为是否分配利润以及分配多少利润属于公司内部自治事项，小股东主张盈余分配常常困难重重。尽管如此，公司法对于利润分配仍存在以下基本限制，一是需要补亏和提取公积金，二是必须为税后利润。
税法在多大程度上认可经《公司法》法定程序分配的税后利润呢？就这一问题，笔者未能找到系统且权威的回答。但可以参考《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》（国税发（2010）54号文）的相关规定。
54号文有以下表述“加强股息、红利所得征收管理。…加强企业转增注册资本和股本管理，对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照“利息、股息、红利所得”项目，依据现行政策规定计征个人所得税。”即54号文认为以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，均视同利润分配。普通企业“所有者权益”科目下只有资本公积、盈余公积和未分配利润，其中包含资产增值收益等非税后利润。54号文所表述的利润分配的范围远远大于《公司法》所允许的分配范围。也就是说，“转增资本或股本+减资”的操作，事实上可以达到不当分配利润的效果。
笔者认为，税收立法者无论如何都应明确如何处理《公司法》与税法的关系，包括税法与其他部门法的衔接。尽管这些问题短期内可能无解。
四、结语：税收法律主义的考量
税法是传统意义上的公法。通常认为税收作为一种财产分配方式，相较于其他分配方式具有无偿性、强制性和固定性的特征。纳税人向国家缴纳税款后，国家没有对等给付的义务，即既不直接给予报酬也不会以其他形式归还，这一特征决定了税收必然以国家强制力保证实施。
从法律秩序的整体性来讲，法律概念与法律规则在不同领域应是内在协调、配合的整体，否则将必然加大法律适用的难度、增加法律主体遵循法律的成本。因此，虽然税法和公司法从其侧重维护的法律价值出发，存在不同的思维方式、不同的解释规则，基于维护统一的法律秩序，应对同一概念的内涵及外延保持内在一致。不考虑其他部门法的概念，构造独立的税法概念，不仅不能保证法律体系的完整，同时亦无法避免同一语境下的法律概念的冲突，必然增加法律主体遵循法律的成本。随着社会经济的不断发展、纳税人法律意识的不断提高，为了防止税收流失，涉税立法必须实时跟新。
以上就是笔者对于经济性重复征税的粗浅思考。因成文时间匆忙，其中必然有认识疏漏和不足的部分，恳请各位高人不吝指正。
