中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)最高法民终1150号

上诉人（一审被告、反诉原告）：沈阳瑞家置业有限公司。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区长江南街6号(1-31-13)。

法定代表人:束桂香，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:赵庆波，辽宁德帮仲达律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王大可，辽宁德帮仲达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：湖北鑫华建筑安装工程有限公司。住所地：湖北省武穴市四望镇粟木村村民委员会。

法定代表人:汤华容，该公司总经理。

委托诉讼代理人:王志刚，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。

一审第三人:沈阳山盟建设集团有限公司。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区巴山路54号。

法定代表人:刘培华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆毅，辽宁丰华律师事务所律师。

一审第三人：孙柏成，男，1969年8月18日出生，汉族，住辽宁省沈阳市沈河区。

上诉人沈阳瑞家置业有限公司（以下简称瑞家公司）因与被上诉人湖北鑫华建筑安装工程有限公司（以下简称鑫华公司）及一审第三人沈阳山盟建设集团有限公司、孙柏成建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，《建设工程造价鉴定规范》（ＧＢ／Ｔ51262-2017）第5.1.2条规定，鉴定人应某合同约定的计价原则和方法进行鉴定。第5.3.1条规定，委托人认定鉴定项目合同有效的，鉴定人应某合同约定进行鉴定。故根据上述国家标准的《建设工程造价鉴定规范》，在案涉建设工程施工合同中已经约定工程计价方式的情况下，则应按照合同约定进行鉴定。在本院审理本案过程中，作为本案鉴定人的辽宁志城工程造价咨询有限公司（现更名为辽宁志城建设工程管理咨询有限公司）亦表示：按照鉴定行业的通行做法，在合同有约定计价方式的情况下，则应适用合同约定的计价方式进行鉴定，而不应适用定额规范进行鉴定。一审法院审理本案过程中，辽宁志城工程造价咨询有限公司对“鑫华公司已完工程量及造价”进行鉴定，并未依据上述鉴定规范和行业通行的鉴定原则进行鉴定，故辽宁志城工程造价咨询有限公司于2015年9月28日作出的辽志鉴字［2015］第059号《关于瑞家景峰二期工程造价司法鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）不能作为认定本案事实的依据。

本案鉴定机构在明知工程造价鉴定原则的行业规范做法且本案当事人对于工程造价鉴定原则存在重大争议的情况下，仍然按照鑫华公司申请的鉴定原则进行鉴定，违反行业规范和通行做法，其在一审中收取鑫华公司预交的鉴定费60万元，鑫华公司有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，要求其返还。

《诉讼费用交纳办法》第十二条明确规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”在鑫华公司申请鉴定的情况下，则应由鑫华公司负担交纳鉴定费的义务。对此，2019年10月14日修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条进一步对上述由申请人预交鉴定费用的原则进行了明确。本案鉴定单位作为专业鉴定单位，以瑞家公司未交纳该费用为由而罔顾鉴定规范要求，径行以鑫华公司主张的鉴定原则进行鉴定，此种理由没有事实和法律依据。案涉《鉴定报告》不能以瑞家公司未交纳鉴定费用为由而作为认定本案事实的依据。

综上，在本案不能采纳案涉《鉴定报告》的情况下，一审法院对瑞家公司应支付工程款数额的基本事实认定不清，本案应发回重审。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2018）辽民初83号民事判决；

二、本案发回辽宁省高级人民法院重审。

上诉人沈阳瑞家置业有限公司预交的二审案件受理费194997.25元，予以退回。

审判长　　余晓汉

审判员　　丁俊峰

审判员　　仲伟珩

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理赵迪

书记员李杨