安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）皖民终933号
上诉人(一审被告）：安徽恒瑞新能源股份有限公司，住所地安徽省六安市承接产业转移集中示范园区新安大道与龙舒路交口，统一社会信用代码91341500682053141Q。
法定代表人：王发文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王保华，安徽金华安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江南燕，安徽金华安律师事务所律师。
上诉人（一审原告）：安徽博微长安电子有限公司，住所地安徽省六安市经济开发区前进路以南经三北路以东，统一社会信用代码913415006105929045。
法定代表人：王竞宇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：祝林，安徽寻求律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。
一审被告：霍邱翔晟新能源科技有限公司，住所地安徽省霍邱县潘集镇潘集街道，统一社会信用代码913415223438312446。
法定代表人：王发文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王保华，安徽金华安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江南燕，安徽金华安律师事务所律师。
上诉人安徽恒瑞新能源股份有限公司（简称恒瑞公司）因与被上诉人安徽博微长安电子有限公司（简称博微公司）、一审被告霍邱翔晟新能源科技有限公司（简称翔晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2018）皖15民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日对本案进行了公开开庭审理。上诉人恒瑞公司与一审被告翔晟公司的共同委托诉讼代理人王保华、江南燕，被上诉人博微公司的委托诉讼代理人祝林、周群，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
恒瑞公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回博微公司的诉讼请求；2一、二审诉讼费及鉴定费由博微公司承担。事实与理由：1、一审法院就案涉工程总工程款数额认定错误。2017年7月28日，恒瑞公司与博微公司就具体工程款达成了补充协议，约定工程价款为81946398元，且博微公司也根据此数额进行了诉讼。一审法院擅自认定工程造价为82214022元，完全置EPC总包合同和补充协议不顾。一审法院不能根据鉴定单位确定的装机容量来判定工程款，因为案涉鉴定仅仅是针对工程是否具备竣工验收条件进行鉴定，不是工程款鉴定。2、案涉工程尚未竣工验收，付款条件未成就，恒瑞公司不应支付工程款。EPC合同约定的工程款支付时间节点为并网验收后支付95%，余款5%工程质保期满后支付。EPC总包合同通用条款第1.1条、2.6条、8.1条等条款对并网和如何办理验收都做了非常明确的约定，一审法院也认定案涉工程尚未竣工验收，且监理单位也出具《情况说明》陈述案涉工程仅为并网，并非验收。一审法院不顾当事人双方明确约定的付款条件及付款时间约定径行判决，显属错误。3、案涉工程的施工范围有待查明认定。工程款的具体数额与工程范围具有不可分割的关系，案涉工程范围是否包括绿化和道路等有待查明，博微公司是否已经完成全部的工程施工范围，一审法院未能查清。4、鉴定费不应由恒瑞公司承担。一审中，恒瑞公司自始不同意鉴定，因为没有竣工验收是双方都没有异议的客观事实，无需委托鉴定机构查明，且最终的鉴定结论与法院查明事实和裁判结果无关。
博微公司答辩称：1、一审法院认定案涉工程总款正确。建设工程的合同有补充协议，对工程量、工程价款等相关事宜进行了约定。施工过程中，可能因为地理环境、现场状况等因素造成实际施工工程量与合同约定工程量存在一定的差异。一审期间，双方共同选择了鉴定机构，再通过一审法院委托第三方专业机构鉴定案涉工程总量。合同约定工程总量为13.88922MW，鉴定的工程总量为13.93458MW，两者相差仅0.045058MW，也印证了博微公司按照合同约定施工的客观事实。鉴定过程及鉴定意见均合法有效，且在一审期间恒瑞公司也未对鉴定意见提出异议或申请再次鉴定。因此，一审法院按照鉴定意见计算案涉工程总工程量及工程价款是合法、合理的。2、案涉工程已并网验收，付款条件已经成就。根据EPC分包合同第13.2.1条约定，项目并网验收之日起15日内支付合同价款95%，同时EPC分包合同第13.2.2条约定，项目并网满12个月后7日内支付剩余5%质保金。通过该两条的约定来看，第13.2.1条的付款显然在13.2.2条之前，而第13.2.2条约定的付款条件是并网，并网验收与并网实际是一个意思。另外，根据2017年6月26日《分布式光伏发电项目并网验收意见单》，该验收工作是供电、恒瑞公司等各方13人签字确认，且该验收意见明确表述为并网验收，即将光伏发电并入国家电网这一行为。恒瑞公司为达到拒绝支付工程款的目的，将并网验收与工程的综合验收、竣工验收相混淆。鉴定意见反映出，案涉工程实际已完成并发电收益，案涉工程款付款条件已成就。3、一审法院已经查明了案涉工程施工范围，并非恒瑞公司所称的有待查明。4、鉴定费应由恒瑞公司承担。鉴定费依法应由败诉方承担，且案涉工程早已并网验收并产生电费收益，恒瑞公司否认并网事实，意图达到拒付工程款的目的，才导致必须进行工程量鉴定。
翔晟公司述称：同意恒瑞公司的上诉意见。
博微公司向一审法院起诉请求：1、判令恒瑞公司支付欠款80090059.5元及逾期付款利息，利息暂计至2018年6月25日为3373108元（其中2017年7月11日至2017年11月17日以欠款81946398元为基数，2017年11月18日至2018年1月9日以欠款80902140.21元为基数，2018年1月10日至2018年5月7日以欠款80639138.58为基数，2018年5月8日至2018年6月25日以欠款80552147.34元为基数，2018年6月26日至款清止以欠款80090059.5元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；2、判令翔晟公司对上述债务在未付工程款范围内承担连带责任；3、判令恒瑞公司、翔晟公司承担本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用。2018年12月6日，博微公司变更第1项诉讼请求为：判令恒瑞公司支付工程款80090059.5元、逾期付款利息6800150元（利息计算期间为2017年7月11日至2018年6月26日）及自2018年6月27至全部工程款付清之日利息（以所欠工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率双倍计算）；增加第4项诉讼请求：判令博微公司对霍邱潘集李岗村15MW光伏发电系统工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
一审法院查明：2016年11月23日，恒瑞公司（发包人）与博微公司（分包人）签订《霍邱潘集李岗村15MW光伏发电项目EPC分包合同》，约定恒瑞公司将霍邱潘集李岗村15MW光伏发电项目EPC分包给博微公司施工，确定以单价人民币5.9元/W，暂定总价为8850万元的合同价格达成协议。其中通用条款第6条约定：自勘察设计起，至光伏发电系统投入商业运行、通过相关部门验收且质量保证期满止为建设一个完整的光伏发电系统，总装机容量15MW所需要的全部工作，包括但不限于勘察设计（施工现场勘查测量、工程设计、施工图设计、竣工图编制、外线设计、站内设计）设备及材料采购、运输、保管、施工、试运行，技术服务，人员培训，调试和并网前后聘请有资质机构测试以及售后服务等工作及外线输出材料采购与施工。35千伏对侧间隔改造与并网。工程涵盖光伏发电系统及其建设的工程场所。工程场所包括不限于太阳能组件安装场地、升压变电器室、逆变电器、配电开关室、监控室及配套道路等。专用条款第13条约定：付款方式为项目并网验收之日起15日内支付合同总价款的95%，项目并网验收满12个月后7日内支付剩余5%质保金。
2017年7月28日，恒瑞公司（甲方）与博微公司（乙方）签订《补充协议》，明确甲、乙双方于2016年11月签订《霍邱潘集李岗村15MW光伏发电项目EPC分包合同》，因建设土地问题，甲、乙双方依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容。一、原合同总容量15MW，分包单价为5.9元/W，合同总额为8850万元，由于建设土地问题，实际建成容量为13.88922MW，合同总额相应调整为81946398元。二、本协议生效后，即成为“分包合同”组成部分，与“分包合同”具有同等法律效力，除本协议明确所作修改的条款外，“分包合同”的其余部分应完全继续有效。
上述分包合同及补充协议签订后，博微公司又将霍邱潘集李岗村15MW光伏发电项目EPC再分包安徽亿瑞电气有限公司施工。2017年6月27日，翔晟公司与国网六安供电公司签署并网调度协议，2017年6月28日，翔晟公司与国网安徽省电力公司霍邱县供电公司签署购售电合同，并自该日起，翔晟公司将霍邱潘集李岗村光伏发电项目的电力售给霍邱供电公司，该项目开始投入运营。此后，博微公司认为其按约履行了全部合同义务，且该发电项目工程已于2017年6月26日通过并网验收，恒瑞公司仅以电费款抵付的形式支付部分工程款，应承担相应违约责任，向一审法院提起诉讼。
诉讼期间，一审法院于2018年9月14日组织各方当事人进行现场查勘，博微公司、恒瑞公司、翔晟公司均认可未完工部分（10区）：1、光伏4平方线缆未敷设接线，汇流箱侧及组件侧未接；2、直流电缆未敷设接线；3、箱逆变基础未建成；4、箱逆变间交流电缆未接；5、汇流箱未接线；6、环网接地未做；7、高压电缆未敷设接线。（12区、13区）：1、光伏4平方线缆未敷设接线，汇流箱侧及组件侧未接；2、箱逆变间交流电缆未接；3、环网接地未做。此外恒瑞公司、翔晟公司还提出未完工程包括绿化工程、道路工程、消防工程、排水工程未施工，北区也未施工。博微公司认可上述绿化道路、消防、排水等工程未施工，但认为该部分工程不属于其施工内容。
一审法院在审理过程中根据博微公司的申请，对案涉霍邱潘集李岗村15MW光伏发电系统工程具备并网条件的工程量及实际已并网情况，不具备并网条件的工程量及原因，委托浙江省特种设备科学研究院进行司法鉴定，该研究院按照鉴定程序出具了ZJTJ/JDBG-2019-237号《鉴定意见书》，结论为：1、霍邱潘集李岗村15MW光伏发电系统工程具备并网条件的工程量为13.93458MW，除了因土地因素拆除的路北区域A1区和A2区，其余区块均已全部并网运营，实际已并网的工程量为11.814MW。2、霍邱潘集李岗村15MW光伏发电系统（包括路北区域A1区和A2区）不具备并网条件的工程量为3.23136MW，其中1.11078MW工程量由于建设土地问题，2.12058MW工程量是建成后拆除。此外，该鉴定意见书第七页记载：2019年5月27日现场勘验时，10号子阵箱变间设备电缆尚未连接，10月10日现场勘验时，10号子阵箱变间设备电缆已连接并网。
2017年-2018年期间，恒瑞公司通过博微公司所欠其电费抵付应支付博微公司案涉工程款1856338.5元。
一审法院另查明，翔晟公司现为恒瑞公司全资子公司，诉讼期间，翔晟公司的法定代表变更为王发文。
一审法院认为，博微公司与恒瑞公司签订的《霍邱潘集李岗村15MW光伏发电项目EPC分包合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律及强制性规范，合法有效。双方均应按照合同履行相关义务。本案争议焦点为博微公司向恒瑞公司主张支付工程款条件是否成就，其诉讼请求是否有事实及法律依据。
（一）关于博微公司主张恒瑞公司支付欠款80090059.5元及逾期付款利息的诉请。1、博微公司向恒瑞公司主张支付工程款条件是否成就。博微公司、恒瑞公司双方合同约定工程款应付条件为项目并网验收，15日内支付95%，并网12个月后支付5%质保金。根据查明的事实，虽然博微公司在起诉时，该项目并没有全部完工及并网发电，到目前为止没有进行综合验收，但该项目工程已经达到双方约定的并网发电程度，案涉项目光伏电站已经与国家电网进行并网，并取得电费收益。同时，鉴于双方对绿化、消防、道路等工程是否包括在双方约定的施工范围之内、电力系统是否验收存在争议，以及涉案工程没有进行综合验收的情况，对博微公司主张支付95%工程款的诉讼请求，予以支持；对主张并网12个月后支付5%质保金的诉讼请求，不予支持。2、本金部分，根据双方合同对单价（5.9元/W）的约定，结合鉴定结论双方认可的博微公司完成的具备并网条件的工程量为13.93458MW，博微公司完成具备并网条件的工程量价款为82214022元，如前所述，对博微公司主张支付95%工程款的诉讼请求予以支持，故恒瑞公司应该支付博微公司工程款78103320.9元（82214022元×95%）；恒瑞公司已支付1856338.5元，尚欠76246982.4元（78103320.9元-1856338.5元）。3、利息部分，博微公司在起诉时，该项目并没有全部完工及并网发电，诉讼期间通过上述两次勘验情况看，案涉工程至少在2019年5月27日前，尚未完全并网发电。一审法院委托的浙江省特种设备科学研究院对案涉光伏发电系统工程具备并网条件的工程量及实际已并网情况进行鉴定，该鉴定报告载明，2019年10月10日现场勘验时，案涉工程具备并网条件工程量为13.9348MW，从中可以确定涉案工程在2019年10月10日前，已经完全并网发电。因双方均未提供有效证据证明案涉光伏发电系统工程全部的并网发电的具体日期，因此推定2019年10月10日为合同项下案涉全部工程的并网发电日期。根据博微公司、恒瑞公司双方合同约定工程款应付条件，以及本案实际情况，确定应付款利息自2019年10月26日起计算。
（二）关于博微公司要求翔晟公司在所欠恒瑞公司案涉工程款范围内，对恒瑞公司所欠博微公司工程款承担连带责任的诉请。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>》第24条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人，或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查，翔晟公司、恒瑞公司、博微公司三方在案涉建设工程施工关系中分别为发包方、总承包人（转包人）、分包人。虽然翔晟公司现为恒瑞公司全资子公司，两公司存在关联性，但翔晟公司、恒瑞公司系两个法人，各自独立承担民事责任。博微公司未能举证证明发包人翔晟公司是否欠付恒瑞公司建设工程价款以及数额。现有证据不能确定发包人翔晟公司欠付转包人恒瑞公司建设工程价款的数额。博微公司此项诉讼请求不能成立，不予支持。
（三）关于博微公司主张对被告霍邱潘集李岗村15MW光伏发电系统工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉请。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）>》第17条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。依据该司法解释规定，依法享有工程价款优先受偿权的人，必须与发包人存在直接的施工合同关系。如前所述，翔晟公司、恒瑞公司系两个法人，博微公司与翔晟公司之间没有签订建设工程施工合同，没有直接的施工合同关系，根据合同相对性原理，博微公司与翔晟公司之间没有直接的权利义务关系，即翔晟公司对博微公司没有支付工程款的义务。因此，博微公司此项诉讼请求不能成立，不予支持。
综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、安徽恒瑞新能源股份有限公司于判决生效之日起十日内支付安徽博微长安电子有限公司工程款76246982.4元；二、安徽恒瑞新能源股份有限公司自2019年10月26日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付所欠安徽博微长安电子有限公司工程款76246982.4元的利息至款付清止；三、驳回安徽博微长安电子有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费459116元，由安徽博微长安电子有限公司负担59116元，安徽恒瑞新能源股份有限公司负担40万元；诉讼保全费5000元，由安徽博微长安电子有限公司负担；鉴定费17万元，由安徽博微长安电子有限公司负担5万元，安徽恒瑞新能源股份有限公司负担12万元。
翔晟公司在一、二审中均未提交证据。恒瑞公司在二审中未向本院提交新的证据，所举证据及证明目的同一审；其他各方的质证意见亦同一审。
博微公司二审向本院新提交二组证据。证据一、国网霍邱县供电公司出具的2017年6月22日至2020年8月《翔晟光伏公司上网结算电费统计表》，证明：2017年6月22日，案涉光伏电站进行并网装机调试，开始发电，结合一审提供的2017年6月26日《分布式光伏发电项目并网验收意见单》、2017年6月27日《并网调度协议》，进一步补充证明2017年6月26日案涉光伏电站工程进行了并网验收；自并网后，案涉光伏电站已正常运营发电，取得经济收益。证据二、相同或类似案例，包含（2018）鲁02民终4790号民事判决、（2017）浙1123民初2802号民事判决书、（2017）甘民终133号民事判决书、（2017）最高法民终894号民事判决书、（2018）最高法民申5547号民事裁定书，证明：该组判决对于光伏电站工程，发电项目已并网发电，或发电项目正式投入运营的，则支付工程款的条件成就。恒瑞公司质证意见：证据一，对关联性及证明目的有异议；案涉工程的付款必须同时具备两个条件，即并网和验收，恒瑞公司签订并网协议并收取电费，是为了避免损失的进一步扩大而采取的止损措施。证据二，对关联性及证明目的有异议，该组案例不是
指导性案例，只有
指导性案例才具有一定的参考价值，且案件的具体情形也不同，不具有可适用性。翔晟公司质证意见同恒瑞公司。本院认证意见；因恒瑞公司与翔晟公司对博微公司二审所举新证据的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认。博微公司二审所举其他证据及证明目的同一审，其他各方的质证意见亦同一审。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：2018年5月24日，霍邱县人民政府国土资源局作出的霍国土资监决[2018]1090号国土资源行政处罚决定书载明：“你公司（翔晟公司）于2015年11月未经批准擅自用霍邱县潘集镇李岗村集体土地建设光伏发电项目和配套设施。经2018年4月17日现场勘测，该公司新建光伏发电设施占用霍邱县潘集镇李岗村组集体土地48103平方米和772平方米的集体土地。比对霍邱县潘集镇土地利用总体规划（2006-2020年），该宗土地规划用途为基本农田和一般农用地，不符合潘集镇土地利用总体规划。该公司未经批准擅自占地建光伏发电项目和配套设施的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和《基本农田保护条例》第十七条，构成了非法占地之事实……决定处罚如下：1、责令退还非法占用的48103平方米和772平方米的集体土地；2、限期十五日内拆除在非法占用的48103平方米和772平方米集体土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状……”。
本院认为，本案二审的争议焦点为：案涉工程款的支付条件是否成就，如支付条件成就，恒瑞公司欠付博微公司的工程款及利息应如何确定。
关于案涉工程款的支付条件是否成就的问题。博微公司与恒瑞公司签订的《霍邱潘集李岗村15MW光伏发电项目EPC分包合同》的专用条款第13.2.1条约定，项目并网验收之日起15日内由恒瑞公司向博微公司支付合同价款的95%；第13.2.2条约定，项目并网满12个月后7日内支付剩余5%质保金（不计息）。案涉工程虽未进行综合验收，尚有绿化、道路等少量工程未完工，但案涉工程的主体（光伏发电项目）已并网并发电取得电费收益，且翔晟公司违法占地致使案涉部分工程被相关行政管理部门责令强制拆除等情况对工程施工产生了较大影响，一审法院根据《霍邱潘集李岗村15MW光伏发电项目EPC分包合同》关于工程款支付条件的约定，认定恒瑞公司应于案涉工程并网发电之日（2019年10月10日）起15日内支付已完工程造价95%的工程款，符合合同约定及本案实际，本院予以维持，恒瑞公司关于案涉工程款的支付条件未成就的主张，不能成立。
关于恒瑞公司欠付博微公司的工程款及利息应如何确定的问题。一审法院依博微公司的申请，依法委托有资质的鉴定单位浙江省特种设备科学研究院对案涉工程具备并网条件的工程量等进行鉴定。经鉴定，博微公司已完成的具备并网条件的工程量为13.93458MW（其中实际已并网发电的工程量为11.814MW，其余2.12058MW未实际并网发电是因翔晟公司违法占地而在建成后被责令拆除）。案涉各方对鉴定工程量13.93458MW均无异议，双方约定的单价为5.9元/W，故，博微公司完成的具备并网条件的工程总价款为82214022元（13.93458MW×5.9元/W），博微公司应得的95%的已完工程款为78103320.9元（82214022元×95%），恒瑞公司欠付的工程款为76246982.4元（78103320.9元-1856338.5元）。恒瑞公司应于案涉工程并网发电之日（2019年10月10日）起15日内（即应于2019年10月25日）支付该欠付款76246982.4元，应自2019年10月26日起，支付逾期付款利息。《霍邱潘集李岗村15MW光伏发电项目EPC分包合同》的专用条款第13.3条约定按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，而自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故一审法院按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息，并无不当。恒瑞公司应从2019年10月26日起，以76246982.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款利息至款清之日止。此外，案涉工程鉴定费系博微公司进行诉讼主张权利所支出的合理诉讼成本，一审法院根据本案实际情况，判令由博微公司与恒瑞公司对鉴定费用进行分摊，并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恒瑞公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费423035元，由安徽恒瑞新能源股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 敏
审判员 王依胜
审判员 余乃荣
二〇二〇年十月二十七日
法官助理吴辉
书记员孙慕瑶
