中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2019）最高法行再132号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：赫基国际投资有限公司。住所地：香港特别行政区九龙弥敦道713号银高国际大厦17楼C室。

法定代表人：徐宇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：井静娟，北京恒都（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李琳，北京恒都律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：中华人民共和国北京市海淀区西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：李硙，该局审查员。

第三人：包必奉，男，1962年9月18日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。

再审申请人赫基国际投资有限公司（以下简称赫基公司）因与被申请人国家知识产权局、第三人包必奉商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2017）京行终4129号行政判决书，向本院申请再审。本院依法于2018年12月26日作出（2018）最高法行申5802号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理本案，现已经审理终结。

2016年1月26日，针对赫基公司就第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标（以下简称诉争商标）提出的撤销注册商标复审申请，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出商评字［2016］第8038号关于第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标撤销复审决定（以下简称被诉决定）。被诉决定认为：包必奉提交的证据可以证明其在2011年7月24日至2014年7月23日（以下简称指定期间）内在眼镜架、眼镜、镜布、太阳眼镜、女装钛架商品上对诉争商标进行了有效使用，诉争商标应予以维持。

赫基公司不服被诉决定，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令：撤销被诉决定，责令商标评审委员会就诉争商标重新作出决定。

一审法院经审理查明：

诉争商标由文字“欧时力”与字母“OCHIRLY”构成,申请时间为2001年6月26日，申请人为包必奉，核定使用的商品为国际分类第9类，包括眼镜、眼镜架、眼镜盒、眼镜片、眼镜链、眼镜布、隐形眼镜、太阳镜。专用期限为2012年5月28日至2022年5月27日。

2014年7月24日，赫基公司向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请撤销诉争商标。2015年4月17日，商标局作出决定，驳回赫基公司的撤销申请，诉争商标不予撤销。2015年5月27日，赫基公司申请复审。

包必奉在商标评审阶段提交了如下证据复印件：

1．广东省质量监督眼镜检验站检验报告，共四份，时间为2012年和2014年，委托单位为广州市中视眼镜有限公司（以下简称中视公司），2012年检验报告显示的商标为“OCHiRLY”，2014年检验报告显示的商标为“欧时力（ochirly）”。

2．广东维德知识产权服务有限公司（以下简称维德公司）与中视公司于2014年2月14日签订的央视网商城直通车合同确认书和对应发票，以及相关网页截图（打印日期为2015年1月22日）、维德公司出具的欧时力OCHIRLY品牌入驻证明函，证明函载明中视公司于2014年3月10日完成“欧时力OCHIRLY”品牌相关审核，材料递交齐全，欧时力OCHIRLY旗舰店正式入驻，开展相关店铺装修、产品优化上传、售卖事宜。

3．中视公司（联系人为包必奉）与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司于2012年5月10日签订的合同和相关文件。

4．深圳市深度网络有限公司2014年3月27日出具的网站建设费用收据。

5．深圳市张氏眼镜制品有限公司（以下简称张氏公司）与包必奉于2013年6月18日签订的订购合同、出货单、收据，载明品牌为诉争商标。后附张氏公司营业执照。

6．中视公司与丹阳市佳琦超细纤维品有限公司（以下简称佳琦公司）于2014年1月21日签订的订购合同、送货单、收据，载明品牌为“OCHIRLY欧时力”。

7．深圳搏林眼镜科技有限公司（以下简称搏林公司）与中视公司于2014年2月26日签订的代理加工合同，搏林公司出具的装箱清单、出货发票、请款单、收据，载明品牌为“欧时力OCHIRLY”。后附搏林公司税务登记证、营业执照和账户资料。

8．交易明细清单、记账凭证、“欧时力OCHIRLY太阳眼镜”销售发票，日期为20140711以及20140715的两笔交易与发票金额可对应；2015年4月至8月“欧时力OCHIRLY”其他产品的发票。

9．“欧时力OCHIRLY”产品图片。

10．中视公司的企业法人营业执照、开户许可证，包必奉为中视公司法定代表人。

包必奉在诉讼阶段提交了如下证据复印件：

1．北京中金万城科技有限公司（以下简称中金公司）与中视公司于2014年2月14日签订的央视网商城《品牌企业入驻合同确认书》，其中中金公司指定的账户名为维德公司，合同条款载明中金公司为央视国际网络有限公司旗下央视网商城独家运营商。

2．诉争商标商标信息、商标局编号为撤200803480号的决定，证明诉争商标多次被提起撤销，但均被予以维持注册；

3．2016年7月21日，中视公司与中国眼镜科技杂志社签订的《业务合同书》及发票，载有诉争商标广告的2016年9月《中国眼镜科技杂志》。

4．广东省质量监督眼镜检验站2016年5月5日出具的检验报告，商标为欧时力（OCHIRLY）。

5．《中国眼镜科技杂志》（2016年9月上半月刊）。

诉讼阶段，赫基公司提交了中国商标网网页打印件，显示包必奉在第9类商品上注册了多个商标。赫基公司据此认为包必奉提交的证据不能证明是针对诉争商标的使用。

综上，一审法院判决：驳回赫基公司的诉讼请求。

赫基公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，请求撤销一审判决及被诉决定。其上诉理由是：包必奉提交的证据不足以证明诉争商标在指定期间进行了真实、有效、合法的公开商业使用；包必奉大量注册与他人的知名品牌、商标近似的商标，具有一贯抢注他人商标的主观恶意，违背诚实信用原则。赫基公司在另案中向商标评审委员会提出宣告诉争商标无效请求，故申请本案中止审理。

商标评审委员会、包必奉服从一审判决。

二审法院经审理，确认一审法院查明事实。

赫基公司向二审法院提交了以下证据：生效裁判文书，包必奉及关联公司注册商标信息，央视网商城（××）网站的ＩＣＰ备案信息，××搜索界面。商标评审委员会、包必奉对以上证据的真实性不持异议，但认为不能否定诉争商标已实际使用的事实。

另查，赫基公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，商标评审委员会于2017年7月26日作出商评字[2017]第94474号关于第1777670号“欧时力OCHIRLY”商标无效宣告请求裁定（以下简称第94474号裁定）：诉争商标予以无效。包必奉已针对该裁定向北京知识产权法院提起行政诉讼。

二审法院认为：根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十四条规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。对于注册商标权利人提交的使用证据，应当综合加以考虑。在包必奉提交的证据中，多显示商标使用主体为中视公司，由于包必奉是中视公司的法定代表人，中视公司的行为不违背包必奉的意志，因此，中视公司的使用行为可视为包必奉的使用行为。包必奉提交的产品检验报告系资质方面的证据，不能单独证明诉争商标的使用，但可以作为产品投放市场的准入性条件。中视公司与张氏公司、佳琦公司和搏林公司等签订的订购合同、代理加工合同只能证明加工制作阶段对商标的使用，亦不能单独用以证明商标法意义上的使用。与央视网商城的有关合同本身对实际销售情况并无约定，且网页打印件亦是在指定期间之后，故亦不能单独用以证明诉争商标的使用。但上述证据是商标使用证据链上的重要组成部分，应当综合考虑其他证据，进而判断诉争商标是否投入了实际使用。为此，包必奉还提交了交易明细清单、记账凭证和对应的发票，交易明细清单记载的时间为2014年7月11日以及2014年7月15日，早于赫基公司向商标局提出撤销申请的时间，在无相反证据的情况下，应当认可该交易的真实性，同时由于对应的发票载明了诉争商标及指定的商品，亦应当认可属于诉争商标的使用。另包必奉于指定期间之外的使用，包括销售发票以及《中国眼镜科技杂志》上的宣传等，本身不能用以证明在指定期间的使用，但是结合其他证据，可以用以补充说明包必奉具有实际使用的意图。赫基公司虽然质疑包必奉提交的发票真实性，但是并无相反证据予以否定。因此，一审法院从整体上考虑包必奉提交的证据，可以证明其在指定期间在眼镜等商品上进行了商标法意义上的使用的认定并无不当。

赫基公司提出包必奉申请注册了大量与他人知名品牌、商标相近似的商标，违反诚实信用原则，不具有真实使用意图。鉴于本案主要是针对包必奉提交的商标使用证据进行审查。包必奉的行为是否违反了商标法其他规定不是本案审理范围。赫基公司提交的××搜索界面是当前网页显示的情况，不能证明包必奉提交证据时的实际状况，故二审法院不予采信。

被诉决定与第94474号裁定系基于不同事实和理由及法律适用分别作出的，相互之间并不存在冲突和影响，因此，赫基公司请求中止审理本案的上诉请求不予支持。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

赫基公司申请再审称：（一）赫基公司的引证商标即“OCHIRLY”商标已被北京市高级人民法院生效判决认定为驰名商标，诉争商标权利人包必奉申请注册了近100件与他人知名商标相近似的商标，具有一贯抢注他人高知名度商标的主观恶意,其注册诉争商标不具有真实使用的意图，为维护公共利益和防止消费者混淆，也有必要适当从严把握包必奉对于诉争商标的使用事实。第94474号裁定认定，诉争商标已构成2001年修正的商标法第四十一条第一款所指的“以其他不正当手段取得注册”之情形，该认定已经被北京市高级人民法院（2018）京行终4721号行政判决所确认。（二）诉争商标的使用证据存在明显瑕疵，无法证明诉争商标在指定期间内进行了真实使用，二审判决认定事实错误，应当予以撤销。1.二审法院据以定案的关键证据即包必奉提交的交易明细清单、记账凭证和对应的发票存在严重瑕疵，有违正常的交易习惯，真实性存疑。交易明细清单为包必奉个人账户交易明细清单；记账凭证为自制证据，可根据需求任意填写或修改，不在本案的指定期间，既未体现交易对象，也未体现诉争商标，更未体现指定使用的商品，与本案不具有关联性；发票不在本案的指定期间，而且为发票联，包必奉作为销货单位，不应该留存有发票联；发票上无开票单位签章；交易明细中显示的交易时间为晚于发票的出具时间即实际支付日期三个月；发票显示的商品是太阳镜，而在包必奉提交的证据中相关订购合同中仅涉及眼镜架和眼镜布，并未涉及太阳镜。2.包必奉提交的其他证据亦存在诸多瑕疵，在判断诉争商标是否投入了实际使用时，不应当作为证据链的一部分予以考虑。3.包必奉对诉争商标无在商业流通领域的实际使用行为，对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。综上，请求撤销二审判决和被诉决定。

国家知识产权局辩称：坚持被诉决定意见。

本院审理查明，一、二审法院查明的关于诉争商标的信息和包必奉提交证据的情况属实。另查明：维德公司与中视公司于2014年2月14日签订的央视网商城直通车合同确认书和对应发票以及相关网页截图中，合同确认书要求确认书后三个工作日内全额付款，确认书甲方即维德公司签字日期为2014年2月14日，维德公司出具的证明函称中视公司2014年2月20日签署品牌入驻协议，对应发票日期为2014年10月29日。根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案的争议焦点在于诉争商标在指定期间是否进行了使用。

包必奉提交的产品检验报告系生产资质方面的证据，不能单独证明诉争商标的使用。中视公司分别与张氏公司、佳琦公司和搏林公司等签订的订购合同、代理加工合同只能证明加工制作阶段对诉争商标的使用，不能证明使用诉争商标的商品进入了商业流通领域。与央视网商城的有关合同本身对实际销售情况并无约定，且对应发票开具时间和相关网页截图打印时间亦是在指定期间之后，也不能单独用以证明诉争商标的使用。包必奉提交了交易明细清单、记账凭证和对应的发票，虽然交易明细清单记载的时间为2014年7月11日以及2014年7月15日，早于赫基公司向商标局提出撤销申请的时间，但对应的发票是在指定使用期间之外，也没有提供迟延开具发票的理由。包必奉于指定期间之外的使用，包括销售发票以及《中国眼镜科技杂志》上的宣传等，本身不能证明在指定三年期间的使用。因此，包必奉提交的证据不足以证明其在指定期间在眼镜等商品上进行了商标法意义上的使用。

综上，被诉决定和一、二审判决关于诉争商标在指定期间进行使用的认定存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条规定，判决如下：

一、撤销北京市高级人民法院（2017）京行终4129号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初2874号行政判决。

三、国家知识产权局就赫基国际投资有限公司对第1777679号“欧时力OCHIRLY”商标提出的撤销注册商标复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费共二百元，均由国家知识产权局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦元明

审判员　　郎贵梅

审判员　　马秀荣

二〇一九年十二月三十一日

法官助理李丽

书记员张晨祎