贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔27民终3063号

上诉人（原审被告）：贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司。住所地贵州省黔南州布依族苗族自治州长顺县长寨镇城南新区信合大楼2栋3单元2-9-4，统一社会信用代码：91522729337328749P。

法定代表人：龙明忠，系公司总经理。

被上诉人（原审原告）：贵州省长顺腾龙新型建材有限公司，住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县长寨镇冗雷村，统一社会信用代码：91522729061030326T。

法定代表人：徐瑞华，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗朝琼，贵州秀岳律师事务所律师。

原审第三人：王**伦，男，1973年2月3日生，汉族，住贵州省遵义市。

原审第三人：熊令，男，1985年6月11日生，汉族，住湖北省宜昌市。

上诉人贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司（以下简称“宏盛天安公司”）因与被上诉人贵州省长顺腾龙新型建材有限公司（以下简称“腾龙公司”）、原审第三人王**伦、熊令买卖合同纠纷一案，不服贵州省长顺县人民法院（2020）黔2729民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

宏盛天安公司上诉请求：一审判决的违约金不应由上诉人承担（计算至2020年8月20日，违约金为270,122.4元），请求二审法院依法改判。事实和理由：一审认定《预拌混凝土购销合同》是上诉人与被上诉人真实意思表示，该合同合法有效，属于认定事实错误、适用法律错误。《预拌混凝土购销合同》并非上诉人的真实意思表示。该合同是由第三人熊令与被上诉人签订，而熊令不能代表上诉人作出意思表示，上诉人从未授权给熊令签订合同，熊令与上诉人也没有任何关系。根据《合同法》第四十八条的规定，熊令没有代理权以上诉人的名义订立合同，未经上诉人追认，对上诉人不发生效力，故《预拌混凝土购销合同》对上诉人不发生效力。因该合同的标的物混凝土系用于第三人王**伦以上诉人名义承包的项目工地，故上诉人最多只应承担支付混凝土货款的责任，而不应承担支付违约金的责任。

腾龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审依法维持一审判决。第一、被答辩人作为有资质的建筑企业，将承建的“长顺御龙苑”工程以内部承包经营的模式承包给第二人王**伦。答辩人认为设立项目部并刻制项目章的目的是为了便于开展业务，其将该项目承包给第二人王**伦，庭审中对刻制的项目章也没有异议，其实质就是默许公司印章针对该项目有权对外签订相应合同，因此项目章对外所签订的合同对被答辩人具有法律约束力。第二、答辩人作为善意第三供货人，依照合同约定履行供货义务，但实际也是该项目使用所供应的混凝土，从合同签订到合同履行、对账均加盖有项目章，即使从表见代理角度，原告也有理由相信熊令有权使用公章对外签订合同。第二、被答辩人与第三人王**伦签订《劳务承包合同书》，仅享有权利不承担风险，与合理分配合同双方权利义务的原则相悖，且该合同已经一审认定无效。退一步说，既然被答辩人不允许第三人以其名义对外签订合同，就应该对项目章的使用行使监督管理职责，不能让善意第三人为其过失承担责任。

腾龙公司向一审法院起诉请求：1．判决被告向原告支付商品混凝土款3,376,530元，并按协议支付截至2019年12月9日的利息15万元，同时按月利率2%的标准支付2019年12月10日至2020年5月10日期间的违约金337,653元及后续违约金直至实际付清为止；2．本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。

一审法院认定事实：“长顺御龙苑”系贵州省长顺县环宇房地产开发有限公司（以下称“环宇公司”）开发的项目工程，位于长顺县长征大道（廖家弯），建筑面积74380㎡。2019年，环宇公司将该工程承包给被告宏盛天安公司施工。同年5月9日，宏盛天安公司与第三人王**伦签订《经营承包合同》，将该工程转包给王**伦进行施工，合同约定王**伦与宏盛天安公司实行内部承包经营模式，采取自负盈亏的模式承包，宏盛天安公司只收取工程管理费，任何资金风险、法律责任及各类纠纷均由王**伦自行承担，工程概况、承包范围、施工内容、质量标准以宏盛天安公司和环宇公司签订的主合同为准，项目中的债权债务、安全事故、质量标准、纠纷、工资、税金均由王**伦承担；合同中附有项目负责人授权委托书，宏盛天安公司授权委托王**伦为被告的代理人，以被告的名义负责“长顺御龙苑”工程项目相关事宜，并授权第三人王**伦领用“长顺御龙苑”项目印章一枚。2019年4月25日，宏盛天安公司作为甲方与作为乙方的腾龙公司签订《预拌混凝土购销合同》，宏盛天安公司加盖的是宏盛天安公司长顺御龙苑工程项目专用章，由熊令在委托代理人一览签名，合同约定：腾龙公司向宏盛天安公司施工的“长顺御龙苑”工程项目提供各强度等级的混凝土，并约定混凝土价格、计量、结算、各方义务等内容。其中约定混凝土款支付方式为：自混凝土供货之日起，供货数量达到1万方或者供货周期达4个月时，7日内支付该批货款的75%，以后每供货数量达到5000方或者供货周期达2个月时，7日内支付该批全部货款，余款在主体完工后30日内付清，如未按合同约定支付货款，自应付款之日起每逾期一天按应付款额的3%支付违约金。2019年7月5日，王**伦与熊令签订《“长顺御龙苑”工程项目合作协议书》，约定双方合作经营“长顺御龙苑”工程项目，对外以宏盛天安公司的名义合伙，双方各出资50%，利亏王**伦占60%，熊令占40%。合同签订后，原告按合同约定向被告“长顺御龙苑”工程项目供应商品混凝土，期间原告经手人黄丽容与被告经手人熊令对“长顺御龙苑”工程项目供应的混凝土按月进行核对和结算，结算单中载明结算期间、日期、工程名称、强度等级、泵送类型、车供方量、单价、金额，除了有黄丽容和熊令的签名外，还加盖有被告公司“长顺御龙苑”工程项目章和原告公司对账专用章。截至2019年12月20日，原告共向被告供应混凝土价款为4,476,530元，已支付110万元，尚欠3,376,530元。经原告多次催收拖欠的混凝土款未果，故诉至法院引起本案纠纷。原告于2020年5月19日向一审法院申请财产保全，交纳保全费5,000元。2020年4月20日，被告向第三人王**伦发出撤销授权委托通知书，解除一切授权，通过邮寄的方式向王**伦进行送达并进行了公正。

一审法院认为：原、被告双方签订的《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，内容没有违反相关的法律规定，该合同合法有效，对原、被告双方均具有约束力，故原、被告双方应当按照合同约定的内容履行义务。因本案合同是商品混凝土买卖合同，原告方作为供货方，主要合同义务是按合同约定提供商品混凝土，被告方作为买受方，主要合同义务是接受供货后按合同约定按月支付货款，但原告方向被告方提供商品混凝土后，双方依照合同约定对提供的商品混凝土进行了核对，并按合同约定的价格进行了结算，结算后，被告方并没有按合同约定支付货款，被告的行为构成违约，对此应承担继续履行支付拖欠货款的义务和支付违约金的责任，故对原告提出由被告支付拖欠的商品混凝土款3,376,530元并支付违约金的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。虽然原、被告有合同中约定的逾期违约金为每天3‰，原告诉请的违约金计算金额也在法定范围之内，但考虑到本案实际，应对违约金酌定核减后予以认定，即以商品混凝土欠款总额3,376,530元为基数，按月利率1%计算，从2019年12月10日起算直至履行完毕为止。在被告履行付款义务后，原告应当及时按约定或者交易习惯将销售给被告商品混凝土资料及相关增值税发票交给被告。被告作为有资质的建筑企业，将承建的“长顺御龙苑”工程以内部承包经营模式承包给没有建筑相关资质的个人王**伦，由王**伦自负盈亏，被告只收取工程管理费，王**伦与被告之间的关系明为授权管理关系，实为挂靠承包关系，违反了法律强制性规定，王**伦与被告签订的《经营承包合同》应认定为无效合同，王**伦作为实际施工人与作为建设单位的被告应当对“长顺御龙苑”工程施工中所拖欠的混凝土款和违约金承担连带支付责任。熊令与王**伦系合伙关系，合伙组织对“长顺御龙苑”工程进行施工，风险共担，利益共享，熊令亦应视为实际施工人，亦应当对“长顺御龙苑”工程施工中所拖欠的混凝土款和违约金承担连带支付责任，故对原告要求增加第三人承担连带责任诉讼请求，一审法院予以支持。被告作为建筑企业，所承建的“长顺御龙苑”工程项目在公司所在地，设立项目部并刻制项目章的目的是为了便于开展业务，故被告公司“长顺御龙苑”工程项目部应当视为被告的内设机构，被告对项目章的使用具有监督管理职责，项目章的对外使用对被告具有法律约束力，且法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故对被告提出第三人系无权代理的主张一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、第一百七十条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告贵州省长顺腾龙新型建材有限公司混凝土欠款叁佰叁拾柒万陆仟伍佰叁拾（3376530）元，并支付以混凝土欠款3,376,530元为基数，按月利率1%计算违约金，时间从2019年12月20日（最后一次结算）起计算直至履行完毕为止，第三人王**伦、熊令对以上款项承担连带支付责任；二、驳回原告贵州省长顺腾龙新型建材有限公司其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：宏盛天安公司应否承担逾期支付货款的违约金。

宏盛天安公司上诉主张不应承担逾期支付货款的违约金，主要是认为《预拌混凝土购销合同》并非其真实意思表示，而是由第三人熊令签订，熊令不能代表宏盛天安公司。经查，2019年4月25日，宏盛天安公司作为甲方与作为乙方的腾龙公司签订《预拌混凝土购销合同》，宏盛天安公司加盖的是宏盛天安公司长顺御龙苑工程项目专用章，宏盛天安公司作为建筑企业，所承建的“长顺御龙苑”工程项目在公司所在地，设立项目部并刻制项目章的目的是为了便于开展业务，故宏盛天安公司“长顺御龙苑”工程项目部应当视为其的内设机构，宏盛天安公司对项目章的使用具有监督管理职责，项目章的对外使用对其具有法律约束力。从合同签订到合同履行、对账均加盖有宏盛天安公司项目章，腾龙公司有理由相信熊令能代表宏盛天安公司，且法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意第三人，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故一审认定宏盛天安公司与腾龙公司签订的《预拌混凝土购销合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，对双方均具有约束力，双方应当按照合同约定的内容履行义务，宏盛天安公司应承担逾期支付货款的违约金正确，应予维持。

综上所述，贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5,352元，由上诉人贵州省长顺县宏盛天安建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　白桂刚

审判员　　唐新春

审判员　　陈福江

二〇二〇年十二月七日

法官助理陆梅

书记员雷春莲