陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)陕01民终439号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地：西安市高新区锦业路9号西安绿地中心A座19-21层。
负责人：韩宪君,系该公司经理
委托诉讼代理人：曹华，陕西丰瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李红霞，女，1962年3月11日出生，汉族，住陕西省西安市。
委托诉讼代理人：陈文侠，陕西恒邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王明艳，女，1986年1月17日出生，汉族，住西安市长安区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财保陕西分公司）因与被上诉人李红霞、王明艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初2670号判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
平安财保陕西分公司上诉请求：1.判令撤销（2020）陕0111民初2670号判决书，并改判上诉人不承担给付被上诉人李红霞非医保用药花费14669.39元；2．判令撤销（2020）陕0111民初2670号判决书，并改判上诉人不承担给付被上诉人李红霞误工费19323元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判令上诉人对已经过鉴定确定的非医保用药部分赔偿给被上诉人李红霞存在错误。本案是基于侵权纠纷产生的诉讼，上诉人作为本案替代赔偿责任人是基于保险合同的约定及法律规定参与诉讼活动。保险责任不同于侵权责任，上诉人是否应当承担保险责任应当严格基于保险合同的约定及法律规定。国务院关于《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条规定：医疗机构应当参照国务院卫生主管部门组织制定的有关临床诊疗指南，抢救、治疗道路交通事故中的受伤人员。上诉人与被上诉人王明艳签订的《商业险第三者责任险条款》第二十六条第（六）款的约定：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险人不负责赔偿。本案中，被上诉人李红霞在治疗过程中与医院签署选用非医保用药承诺书，属其自愿行为。由此产生的非医保用药费用，应由其自行承担，而不能将该部分费用转嫁至上诉人一方，从而加大上诉人的替代赔偿责任。并且上诉人与被上诉人王明艳签订的保险合同合法有效，上诉人以书面形式对免责事项的格式条款进行了提示说明，且被保险人王明艳做了签字确认，该格式条款对保险合同双方具有法律效力。对此，一审法院判令上诉人对非医保用药进行赔偿显然违背了意思自治原则，扩大了保险合同一方当事人即保险公司应当承担责任的范围，存在严重错误，应当予以纠正。二、一审法院判令上诉人赔偿被上诉人李红霞误工费19323元，没有法律依据。一审法院认定上诉人李红霞的误工费为160天*43477元/年/12个月/30天=19323元。而被上诉人年龄为58岁的女性，该年龄远超出国家对女性的法定退休年龄的规定，且被上诉人未提供任何工作及收入证明。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于道路交通损害赔偿司法解释》规定，陕西省高级人民法院关于《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的通知精神，对被上诉人的误工费给付，需被上诉人提供相应工作证明及收入证明以及收入减少证明才能得到赔偿。对超过法定退休年龄的人员的误工费赔偿，更加要求具备上述相关证据。而本案被上诉人的年龄远超过国家法定退休年龄，且没有提供任何工作收入证明。为此一审判决在没有证据支持的情况下，擅用自由裁量权，损害了上诉人的合法权益，依法应当予以纠正。
李红霞辩称，一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。李红霞在住院期间的用药均是由医院决定，王明艳购买了保险出事后就是由保险公司赔付，保险公司拒赔并未提交证据。李红霞为农民不享受退休待遇，一审时我们提供证据证明其误工情况，上诉人关于误工的上诉不能成立。
王明艳辩称，我购买了保险且有不计免赔，当时买保险的时候说出了事故我不用管，且住院都是由医生用药治疗，保险公司让我自己承担我认为不能成立。
李红霞向一审法院起诉请求：1、判令王明艳、平安财保陕西分公司赔偿医疗费101082.09元、住院伙食补助费1300元（100元/天×13天）、营养费4000元（50元/天×80天）、后续治疗费10000元、护理费10731.56元（43477元/12月/30天×67天+2640元（住院期间）、误工费21333.3元（4000元/月×160日）、伤残赔偿金144392元（36098元/年×20年×20%）、精神抚慰金10000元、交通费500元、被扶养人生活费4702.8元（23514元/年×5年×20%÷5人）、鉴定费2736元；2、平安财保陕西分公司在保险限额内优先赔付李红霞，不足部分由王明艳承担赔偿责任；3、本案诉讼费由王明艳、平安财保陕西分公司承担。
一审法院经审理查明，2019年12月10日16时50分，王明艳驾驶陕Ａ×××**号小型轿车沿灞柳二路由南向北行驶至纺园三路与灞柳二路丁字路口时，因观察不周致使车辆撞上前方同向行驶至此的骑自行车的李红霞，致使李红霞受伤，造成事故。李红霞遂即被“120”急救车送往陕西航天医院门诊治疗，花费门诊费1232.28元。后李红霞转院被“120”急救车送往第四军医大学唐都医院住院治疗13天，诊断为：胸12椎体压缩性骨折、前颅窝占位××变性质待查。花费住院费99375.31元。两次急救费花费190元、担架费花费190元。2020年1月18日，李红霞在西安庆华医院花费复查费94.5元。上述费用中王明艳垫付医疗费17612.28元及在唐都医院为李红霞请护工垫付护理费2640元（住院期间的护理费用）、保险公司垫付70000元。2019年12月18日，西安市公安局交通警察支队灞桥大队作出第610111120190000690号道路交通事故认定书，认定王明艳负事故全部责任，李红霞无责任。本案在审理期间，李红霞申请对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费进行司法鉴定、保险公司申请对医疗费合理性鉴定，西安市中级人民法院委托陕西正义司法鉴定中心鉴定，2020年9月7日，陕西正义司法鉴定中心出具陕正义司鉴（2020）临鉴字第1284号司法鉴定意见书：1、李红霞胸12椎体粉碎性骨折并骨性占位属九级伤残；2、李红霞后续治疗费约需人民币壹万元；3、李红霞的护理期限为80天；4、李红霞的误工期限为160天；5、李红霞的营养期限为80天；6、李红霞非国家基本医疗保险标准的花费共计人民币14669.39元；7、李红霞与本次交通事故无关的花费共计人民币3285.54元。李红霞花费鉴定费2736元。另查明，陕Ａ×××**号小型轿车在平安财保陕西分公司投有机动车交强险和第三者责任保险，商业保险限额100万元，并购买不计免赔险，事故发生在保险期限内。
一审法院认为，公民享有生命健康权，造成他人损害的应当承担民事赔偿责任。王明艳因违反相关法律法规，驾驶机动车与李红霞发生交通事故，导致李红霞受伤。该起交通事故经交管部门认定，王明艳负事故全部责任，李红霞无责任,该责任认定客观真实、合法有效，应予以采纳。鉴定机构作出的鉴定意见，客观、公正，应予以采纳。李红霞因此次交通事故所造成的损失，应由王明艳承担。但王明艳驾驶的车辆已在平安财保陕西分公司投有机动车交强险和第三者责任险，且此交通事故发生在保险期间内，故平安财保陕西分公司应在保险限额内先行赔付李红霞的相关损失，不足部分由王明艳承担。李红霞要求平安财保陕西分公司承担案件受理费、鉴定费之诉讼请求，因该损失不属于保险赔偿范围，于法无据，该请求不予支持。李红霞就医确有交通费用实际支出，交通费损失酌定按300元计算为宜。王明艳垫付的20252.28元、保险公司垫付的70000元，在赔偿时予以扣减。根据鉴定结论李红霞主张的医疗费应扣除与交通事故无关的部分费用3285.54元，但非国家基本医疗保险标准的花费14669.39元是否该扣除的问题，一审法院认为，医疗费用是根据病症和诊断证明结合医疗机构出具的住院费、药物费凭证确认，并没有把医疗费用的赔偿局限于医保用药的范围，在治疗过程中，治疗项目和用药都是由医生决定，不是伤者和被保险人能掌握的，故只要是合理且必要的费用，就算是非医保用药，保险公司也应承担相应的赔偿责任，故平安财保陕西分公司辩称要扣除非医保用药之抗辩理由不予采纳。一审法院依法核定李红霞的损失为医疗费97796.55元、住院伙食补助费1300元（100元/日×13天）、营养费2400元（30元/天×80天）、后续治疗费10000元、护理费9340元（100元/天×67天+2640元（住院期间13天）、误工费19323元（43477元/年/12个月/30天×160日）、伤残赔偿金144392元（36098元/年×20年×20%）、精神抚慰金10000元、交通费300元、被扶养人生活费4702.8元（陕西省上一年度城镇居民人均消费性支出23514元/年×5年×20%÷5人）、鉴定费2736元。一审法院遂依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于使用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在交强险限额内支付原告李红霞110000元；二、本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司在商业险限额内支付原告李红霞医疗费97796.55元、住院伙食补助费1300元、营养费2400元、后续治疗费10000元、护理费9340元、误工费19323元、伤残赔偿金144392元、精神抚慰金10000元、交通费300元、被扶养人生活费4702.8元，共计299554.35，扣除交强险限额部分110000元、垫付的70000元及王明艳垫付的20252.28元，再支付99302.07元；三、本判决生效后十日内，被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司支付被告王明艳垫付的费用20252.28元；四、驳回原告李红霞其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4911元、鉴定费2736元，原告已预交，该受理费由被告王明艳负担7347元，于本判决生效后十日内给付原告，另300元由原告自行负担。
二审中，双方当事人均无新证据提交。经审理查明，一审查明事实属实。
本院认为，王明艳违反道路交通安全法规，驾驶机动车导致李红霞受伤，经交管部门认定，王明艳负事故全部责任，李红霞无责任，故王明艳因本次事故造成的损失理应得到赔偿。王明艳所驾驶车辆已在平安财保陕西分公司投有机动车交强险和第三者责任险，且该起交通事故发生在保期内，平安财保陕西分公司理应有在保险限额内先行赔付李红霞的相关损失，不足部分再由王明艳承担。本案争议焦点系李红霞主张的医疗费中非国家基本医疗保险标准的花费14669.39元及误工费19323元是否应由平安财保陕西分公司承担。关于非国家基本医疗保险标准的花费，平安财保陕西分公司主张其不应承担赔偿责任，但是平安财保陕西分公司并未提供其与李红霞的保险单以及李红霞签字的投保提示书和投保人声明等证据，证明对其免责事项已经尽到说明和提示义务，故平安财保陕西分公司该主张本院不予采信。关于误工费的问题，李红霞在交通事故前系完全民事行为能力人，具有劳动能力，能够产生劳动收入，一审法院对其主张的误工费予以支持并无不当，平安财保陕西分公司上诉称李红霞已过退休年龄而不应产生误工费之主张没有事实依据和法律依据，本院对其主张亦不予采信。其他一审法院认定李红霞各项损失无误，各方均无异议，本院予以确认。综上，一审法院判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元(中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司已预交)，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹守鸣
审 判 员 杨晓昱
审 判 员 张 楠
二〇二一年一月××日
法官助理 孙静文
书 记 员 郑 瑜
