民 事 判 决 书

（2019）最高法民再278号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江兰溪圣鹏旅游工艺品有限公司。住所地：浙江省兰溪市轻工工业园区彩虹路。

法定代表人：胡建锋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王梨华，浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘韵遥，浙江杭知桥律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江万来旅游工艺品有限公司。住所地：浙江省兰溪经济开发区雁洲路。

法定代表人：金达莱，该公司经理。

委托诉讼代理人：熊仙凤，浙江杭知桥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘韵遥，浙江杭知桥律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙兴华，男，1963年4月19日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。

委托诉讼代理人：王晓锋，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。

再审申请人浙江兰溪圣鹏旅游工艺品有限公司（以下简称圣鹏公司）、浙江万来旅游工艺品有限公司（以下简称万来公司）因与被申请人孙兴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2017）浙民终825号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月26日作出（2018）最高法民申5349号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

圣鹏公司、万来公司申请再审称：（一）被诉侵权产品使用的是现有设计。现有设计即第ＺＬ20073007××××.2号外观设计专利公开了一种棚架（经济型），与被诉侵权产品用途相同。被诉侵权产品和现有设计整体结构相同，两者的区别仅在于加强筋数量不同、较短边与长边间三角形加强结构的有无，三角形加强结构占产品整体比例极小，加强筋数量差别仅是设计特征重复次数的差别，被诉侵权产品和现有设计构成实质相同，被诉侵权产品使用的系现有设计。（二）涉案专利已被宣告无效。万来公司于2017年11月21日申请涉案专利即专利号为ＺＬ20093014××××.1的外观设计专利无效，国家知识产权局专利复审委员会于2018年4月28日作出第35673号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。综上所述，请求撤销一、二审判决。

孙兴华答辩称：在宣告涉案专利无效的审查决定作出前，二审判决确定的赔偿额已经执行到位，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条规定，该决定对二审判决不具有溯及力，请求驳回再审申请。

孙兴华向一审法院起诉请求判令圣鹏公司、万来公司：1.立即停止制造、销售侵犯涉案专利权产品的行为并销毁模具；2.赔偿孙兴华经济损失及维权发生的合理费用共计20万元；3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年6月1日，孙兴华向国家知识产权局提出了一项名称为“雨篷架（2）”的外观设计专利申请（以下简称涉案专利），2010年3月3日获得授权公告，专利号为ＺＬ20093014××××.1。该外观设计是一种雨篷架，系安装在房屋窗户及其他地方的防水架子，从主视图看，主体上部是有一定弧度的安装架，右部是与墙体相接的安装板，底部是有一定孤度的支撑架，支撑架与主体之间有三根向上倾斜的支撑杆，支撑杆将空间分为四个腔体，腔体空间由右向左递减。从俯视图看，从右侧向左侧略微向下倾斜主体的上端面中间有一条凸棱。2017年6月7日，孙兴华缴纳了涉案专利年费。

2017年6月5日，浙江省兰溪市公证处应孙兴华申请进行了证据保全公证，并于2017年6月8日制作（2017）浙兰证民字第1169号公证书。根据该公证书，2017年6月5日，万来公司在位于浙江省兰溪市雁洲路266号的该公司办公楼，向孙兴华销售了三盒被诉侵权产品及塑料板，该公司员工开具了编号为2167841的收据一张交给孙兴华（样品费捌佰元整，该收据上的印章为圣鹏公司）。

圣鹏公司成立于2004年4月22日，注册资本1000万元，经营范围为沙滩椅、野餐桌、遮阳棚、帐篷、遮阳伞、五金制品的生产、销售；经营本企业自产产品的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。万来公司成立于2010年12月3日，注册资本4653.693万元。经营范围为遮阳伞/蓬、野餐桌、沙滩椅、帐篷、五金制品的制造和销售，货物及技术进出口业务。孙兴华为本案诉讼支付代理费50000元、公证费2000元。

一审庭审中，孙兴华明确以（2017）浙兰证民字第1169号公证书公证保全的实物进行比对。经比对，被诉侵权产品与涉案外观专利图形相同点为：主体均为有一定弧度的安装架，右边为安装板；底部为有一定弧度的支撑架；上、下支撑架与右安装板大致呈一定弧度的狭长三角形；上下两支撑架之间由三根向上倾斜的支撑杆相连并分成四个腔体。主要区别在于：被诉侵权产品右侧安装板有镂空设计，涉案专利为光滑平面；左前端安装孔连接部略有不同，涉案专利左前端安装孔位置呈矩形，被诉侵权产品呈圆柱形。

一审法院判决：一、圣鹏公司、万来公司立即停止制造、销售落入孙兴华专利号为ＺＬ20093014××××.1号外观设计专利保护范围产品的行为。二、圣鹏公司、万来公司于判决生效之日起十日内赔偿孙兴华经济损失8万元（含孙兴华为制止侵权行为所支出的合理费用）。三、驳回孙兴华的其他诉讼请求。

圣鹏公司、万来公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙兴华的诉讼请求。二审期间，万来公司以其已对涉案专利提起无效宣告请求并被受理为由请求中止诉讼。二审法院认为，圣鹏公司、万来公司在一审答辩期内未请求宣告涉案专利无效，且从圣鹏公司、万来公司提交的证据来看万来公司请求宣告涉案专利无效所提供的证据并不充分，故上述证据不能达到其证明目的，二审不予认定，对万来公司提出的中止诉讼的申请亦不予准许。

二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

二审法院认为，本案有以下四个争议焦点：

（一）圣鹏公司、万来公司提出的现有设计抗辩是否成立

万来公司主张现有设计抗辩的依据分别系专利号为ＺＬ20073007××××.2号（以下简称现有设计1）和200830089396.7号（以下简称现有设计2）外观设计专利文献。上述两在先专利的公开日时间均在涉案专利申请日前，可以作为现有设计进行比对。将现有设计1与被诉侵权产品相比，主要区别在于上下支撑架之间的腔体不同，被诉侵权产品分割支撑杆数量为三根，将腔体分为四个部分；现有设计1分割支撑杆数量为两根，将腔体分为三个部分。二审法院认为，对于雨棚支架此类产品而言，上下支撑架之间的腔体部分占据了产品的主要视觉部分，更容易被一般消费者所关注，故腔体的结构设计对整体视觉效果具有显著影响。虽然被诉侵权产品与现有设计1的分割支撑杆均呈弧形设计，但被诉侵权产品比现有设计1多了一根分割支撑杆，从而使两者的腔体结构上存在差异，对整体视觉效果具有显著影响，两者不构成近似。现有设计2与被诉侵权产品相比，除了分割支撑杆和腔体数量不同外，分割支撑杆的形状也存在差异，故现有设计2与被诉侵权产品亦不构成近似。因此，圣鹏公司、万来公司主张的现有设计抗辩不能成立。

（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品相同，均为雨棚支架，因此，本案的关键问题是对于一般消费者而言，被诉侵权产品外观设计与涉案授权外观设计是否相同或者近似。

经庭审比对，孙兴华认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，圣鹏公司、万来公司认为两者存在以下差异：1.第二根分割支撑杆倾斜角度不同，涉案专利的倾斜度更大，使得腔体形状呈三角形；被诉侵权产品倾斜角度接近直角，使得腔体形状呈矩形。2.安装板侧面上部的安装柱不同，涉案专利安装板侧面上部平整未出现明显凸起的安装柱；被诉侵权产品安装板侧面上部有明显凸起的安装柱。3.上支撑杆的侧面结构不同，涉案专利系多线条结构，无法显示为凹槽结构；被诉侵权产品系深度较深的凹槽结构。4.上支撑杆前端结构不同，被诉侵权产品上支撑杆前端有明显凸起；涉案专利没有凸起。5.上支撑杆与下支撑杆连接结构不同，被诉侵权产品上支撑杆与下支撑杆间有三角形的加强筋结构，涉案专利没有加强筋结构。6.下支撑杆结构不同。二审法院认为，上述区别点1、6细微不可见；关于区别点3，涉案专利系平面制图而非立体照片，根据机械制图原理，涉案专利上支撑杆的多线条绘制即代表凹槽结构，圣鹏公司、万来公司提的该区别点不能成立；区别点2、4、5相对于整个产品而言所占比例较小，且在使用状态下，区别点2、4所涉部分分别位于雨棚架和墙体及雨棚相连的安装处，难以被一般消费者观察到，故上述区别对整体视觉效果不具有显著影响。被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果无实质性差异，属于近似的外观设计，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

（三）一审法院认定圣鹏公司、万来公司共同制造、销售被诉侵权产品是否正确

被诉侵权产品购买于万来公司的经营地址，所附产品手册上印有万来公司的商标，同时由圣鹏公司出具了购买收据以及联系名片，在万来公司、圣鹏公司均具备制造被诉侵权产品能力的情况下，一审法院根据现有证据认定两者存在共同制造、销售被诉侵权产品的行为并无不当。

（四）一审法院确定的赔偿数额是否适当

本案中孙兴华未向法院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失和圣鹏公司、万来公司因侵权所获得的利益，本案适用法定赔偿。二审认为，综合考虑涉案专利类型、圣鹏公司和万来公司的生产经营规模、被诉侵权产品的价格、孙兴华支出的合理费用等因素，一审法院确定圣鹏公司万来公司赔偿孙兴华8万元合法有据。

综上，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，一、二审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于，被诉侵权产品是否属于现有设计。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”本案中，圣鹏公司、万来公司依据专利号为ＺＬ20073007××××.2号的外观设计专利主张现有设计抗辩，该专利文献公开时间为2008年3月5日，早于涉案专利申请日，构成涉案专利的现有设计。将被诉侵权设计与上述现有设计相比对，被诉侵权设计与现有设计主体安装架形状、安装架构成中各边的形状与对应位置相同，长边与较短边之间设置加强筋的设计特征以及较短边上设孔的位置均相同，可见二者采用了相同的设计手法。不同之处仅在于加强筋数量、较短边上设孔数量以及由此决定的上下两支撑架之间由向上倾斜的加强筋划分的腔体数量，被诉侵权设计有三个加强筋和四个腔体，现有设计有两个加强筋和三个腔体，但该数量变化只是设计单元加强筋和较短边上孔数量作均匀分配的增减变化，未改变产品的整体结构布局，不容易为一般消费者所注意。因此，被诉侵权设计与现有设计没有实质性差异。圣鹏公司、万来公司的现有设计抗辩成立，其行为不构成侵犯涉案专利权。

综上，二审判决适用法律错误，圣鹏公司、万来公司关于被诉侵权设计属于现有设计的再审请求成立。依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销浙江省高级人民法院（2017）浙民终825号民事判决；

二、撤销浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07民初751号民事判决;

三、驳回孙兴华的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元，二审案件受理费1800元，均由孙兴华负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦元明

审判员　　郎贵梅

审判员　　马秀荣

二〇一九年十二月三十一日

法官助理李丽

书记员张晨祎