民 事 判 决 书
（2019）最高法民再133号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：福州米厂。住所地：福建省福州市鼓山镇樟林路166号。
法定代表人：刘忠清，该厂厂长。
委托诉讼代理人：唐猛，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：丁长寿，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽天润多超市股份有限公司皖北分公司。住所地：安徽省利辛县城关镇前进路南侧淝河路东侧皖北商城。
负责人：江鸿超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程永清，安徽徽商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱能干，安徽徽商律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：黑龙江祖谷米业有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区（原动力区）安通九道街10号。
法定代表人：李殿彬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：程永清，安徽徽商律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱能干，安徽徽商律师事务所律师。
再审申请人福州米厂因与被申请人安徽天润多超市股份有限公司皖北分公司（以下简称天润多皖北分公司）、黑龙江祖谷米业有限公司（以下简称祖谷公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民终293号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月27日作出（2018）最高法民申5195号民事裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
福州米厂申请再审称：原审判决事实认定不清，适用法律确有错误，请求本院再审本案。理由如下：首先，本案共涉及三个标识，分别为：福州米厂的第1298859号注册商标（以下简称涉案商标）、祖谷公司的第11527221号注册商标（以下简称祖谷公司商标）、被诉侵权标识。被诉侵权行为是被诉侵权大米商品包装袋上突出使用“稻花香”文字的行为，与其上是否标注“祖谷”字样无关，福州米厂也从未主张“祖谷”二字构成侵权。其次，被诉侵权商品包装正面突出使用“稻花香”标识，该标识完整包含涉案商标的全部文字，二者构成近似。此外，被诉侵权标识被突出、放大使用在被诉侵权商品的包装正面，具有吸引相关公众注意、识别商品来源的作用，容易使相关公众对商品来源产生误认或认为二者的商品来源具有特定联系，构成侵害商标权。最后，原审法院在并无证据予以佐证的情况下，自行认定“稻花香”是在东北具有一定知名度的大米品种，进而得出“消费者购买大米首先侧重于选择大米品种和产地，其次再选择商标品牌”的结论缺乏事实与法律依据。
福州米厂向一审法院起诉请求：1、天润多皖北分公司立即停止销售、祖谷公司立即停止生产、销售侵犯涉案商标权的大米；2、天润多皖北分公司、祖谷公司共同支付侵权赔偿金（含维权费用支出）15万元；3、天润多皖北分公司、祖谷公司共同承担本案的诉讼费用。事实及理由：福州米厂成立于1987年，主要经营粮食加工（大米），粮食，粮油及制品。为更好树立企业形象，把控产品品质，原告注册了第1298859号“稻花香”商标，该商标核定使用商品为第30类大米，有效期自1999年7月28日至2009年7月27日，后经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有限期自2009年7月28日至2019年7月27日。经过多年的生产经营，原告获得“福建省产业化骨干农业龙头企业”“福建省重信守合同单位”等荣誉，并先后获得“福建名牌产品”“农博会金奖产品”“国家级无公害食品大米”“国家级绿色食品大米”等奖项，在业界具有极高名气。“稻花香”商标获得“福建省著名商标”称号，成为福州米厂旗下的主打品牌产品，原告的稻花香牌大米也因其品质优良，畅销各大商超，深受广大客户和消费者的认同和喜爱。经查证，天润多皖北分公司销售案涉“稻花香”大米。该侵权大米外包装标注为祖谷公司所生产，侵权产品系大米，第1298859号商标核定使用的商品也是大米，两者属于同一种商品。侵权产品“稻花香”大米在包装正面以突出的最大字体标注“稻花香”文字标识，该标识与第1298859号商标进行比对，两者构成近似。祖谷公司未经原告许可的突出擅自使用行为，以及天润多皖北分公司未经原告授权的销售行为，极易误导消费者，侵害了原告第1298859号商标的注册商标专用权。天润多皖北分公司作为终端销售商，因其销售侵权行为，应立即停止销售侵权大米。祖谷公司作为侵权大米的生产商和销售商，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。综上，福州米厂请求天润多皖北分公司、祖谷公司共同赔偿经济损失（含合理费用支出）人民币15万元。
天润多皖北分公司辩称，1、涉案大米为祖谷公司生产并销售，商品外包装标识有祖谷公司商标及文字“东北特产”“黑龙江祖谷米业有限责任公司”等显著字体，被诉侵权标识“祖谷稻花香”字体是竖排，与福州米厂注册的“稻花香”横排及使用字体书写完全不一样，也没有稻花香三字的拼音字体，经在商标局官网上查询注册“稻花香”名称的相关注册商标达234件，若按福州米厂的诉请将是相互侵权，祖谷公司注册的“祖谷稻花香”商标标识与福州米厂注册“稻花香”很容易区分，不构成侵犯福州米厂的商标专有权。2、稻花香大米产自黑龙江省五常市采用有机生产方式种植，以“稻花香”稻种种植的大米，属黑龙江粳稻品种，长粒、香米，用此米做饭时会散发特殊的清香，故取名稻花香，该种大米享誉全国，因此很多米厂加工该种大米生产销售时都标注为稻花香名称是一种普遍现象，祖谷公司在外包装标识有稻花香字体是对该产品品种属性的称呼，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条的规定，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。3、根据商标法第五十七条第二款规定，被诉侵权标识不构成侵权。首先，被诉侵权商品外包装上明确标注是“祖谷稻花香”商标，已经明确予以区分；其次，“稻花香”只是对大米属性的名称称呼，与涉案商标容易区分，不构成商标侵权；4、即使被诉侵权标识构成侵权，根据商标法第六十四条第二款的规定，天润多皖北分公司作为具有合法来源且不知情的销售商也不应承担赔偿责任。故请求驳回福州米厂的诉讼请求。
祖谷公司辩称，1、祖谷公司使用的为自有商标而非福州米厂的涉案商标，两标识存在明显差别，被诉侵权标识不构成侵权。2、“稻花香”在黑龙江省五常市为水稻名称并被行业广泛使用。综上，请求驳回福州米厂的诉讼请求。
一审法院认定事实：
福州米厂为第1298859号“稻花香”（即涉案商标）注册商标权人，核定使用商品为第30类大米，有效期限自1999年7月28日至2009年7月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，续展注册有效期自2009年7月28日至2019年7月27日，该商标于2014年10月28日被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”。2016年10月24日，福州米厂的委托代理人**远向徐州市徐州公证处申请对天润多皖北分公司涉嫌出售侵权产品的行为进行证据保全。10月25日，该公证处的两位公证员与**远一同来到位于亳州市利辛县前进路上“天润多购物中心”，由**远购买了贰袋大米、购物袋壹只及该购物中心出具的购物小票贰张。2016年11月14日，徐州市徐州公证处出具了（2016）徐证民内字第3599号公证书，对上述过程进行了公证。公证的祖谷稻花香10ｋｇ大米实物包装袋正面设计为：右上角“祖谷”商标字样，中间位置自上而下排列“祖谷稻花香”五个大字，该五字左边标注“东北特产”，“花”和“香”字左边以小字体标注“米”字，左下方以较小字体标注有［净含量：10ｋｇ］，最下方自左而右标注“黑龙江祖谷米业有限公司”字样。福州米厂以祖谷公司、天润多皖北分公司侵犯其商标专用权为由致讼。
祖谷公司于2014年2月28日取得第11527221号“祖谷稻花香”（即祖谷公司商标）的注册商标专用权，有效期至2024年2月27日。
一审法院认为：
综合福州米厂的诉讼请求及天润多皖北分公司、祖谷公司的答辩意见，确定本案的争议焦点：天润多皖北分公司、祖谷公司是否侵犯福州米厂的商标专用权，福州米厂主张的侵权赔偿金15万元是否应予支持。
祖谷公司依法取得“祖谷稻花香”注册商标权，其对“祖谷稻花香”商标享有使用权，其有权在产品外包装标注“祖谷稻花香”字样。福州米厂亦对其注册的“稻花香”享有使用权。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院对被诉侵权标识与涉案商标进行对比，祖谷公司在产品包装袋上使用的“祖谷稻花香”字样是竖向排列，且未有拼音标注，与涉案商标“稻花香”横向排列并字体下有拼音标注明显不同，且“祖谷稻花香”五个字的字体与涉案商标的字体不一样，两者之间有明显的区别，一审法院认为两者之间不构成近似，祖谷公司在其产品上使用的“祖谷稻花香”不构成侵权。故一审法院判决驳回福州米厂的诉讼请求。
福州米厂不服一审判决，上诉请求：依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：1．一审判决认定事实错误。本案被诉侵权行为是指祖谷公司生产及销售、天润多皖北分公司销售包装袋上突出标记“稻花香”大米的行为。“稻花香”非黑龙江稻米主产区一类大米的通用名称。涉案大米包装袋正面并不是中间位置自上而下排列“祖谷稻花香”五个大字，而是包装袋上部以较小的字体标注“祖谷”字样，中部放大标注“稻花香”字样。2．一审判决适用法律错误。被诉侵权商品包装袋正面突出使用“稻花香”标识，完整包含了涉案商标的所有文字，二者构成近似，故祖谷公司及天润多皖北分公司上述行为构成商标侵权。
二审法院认为：
福州米厂主张祖谷公司及天润多皖北分公司构成侵权的主要理由系被诉侵权商品包装上突出使用的“稻花香”标识与其“稻花香”注册商标构成近似，容易导致混淆。关于二者是否构成近似，经审查比对，涉案商标由“稻花香”文字及“DAOHUAXIANG”拼音组成，上述文字及拼音均系横向排列；被诉侵权商品上使用的“祖谷稻花香”标识系坚向排列，“稻花香”三字被放大使用。该放大使用的“稻花香”三字与福州米厂“稻花香”注册商标的汉字部分“稻花香”的读音虽一致，但字体及颜色均有明显区别，两者不构成相同也不构成近似。关于二者是否造成消费者的误认和混淆，稻花香大米是在东北具有一定知名度的大米品种，消费者购买大米首先侧重于选择大米品种和产地，其次再选择商标品牌，被诉侵权大米外包装突出使用“稻花香”系突出大米的品种，而非品牌。另“祖谷稻花香”系祖谷公司注册商标，祖谷公司虽在使用其“祖谷稻花香”注册商标过程中，在被诉侵权产品包装上对“稻花香”三字进行放大使用，但其在被诉侵权商品包装上同时标注“祖谷”注册商标，且在商品包装的显著位置标明了“东北特产”等辨别商品来源的标识，故消费者能够通过外包装判断被诉侵权大米与福州米厂大米产地不同，对两者不会造成误认和混淆。综上，被诉侵权商品上的“祖谷稻花香”标识与涉案商标不构成近似，不会导致相关公众对商品来源产生误认与混淆。综上所述，二审法院判决驳回上诉、维持原判。
本院经审查查明，一审、二审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点问题是：被诉侵权标识是否构成侵害商标权，以及天润多皖北分公司、祖谷公司应否在本案中承担相应的法律责任。
第一，被诉侵权标识是否构成侵害商标权。二审法院认为，被诉侵权标识与涉案商标的读音虽一致，但字体及颜色均有明显区别，二者不构成相同或者近似关系。福州米厂于再审程序中对上述认定提出异议。对此本院认为，商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案商标核定使用在第30类大米商品上，被诉侵权标识使用在相同商品上，双方当事人对该事实并无异议。因此，本案的争议焦点在于被诉侵权标识与涉案商标是否构成相同或近似商标，并容易导致混淆。本院对此分述意见如下：首先，对于平面商标而言，商标近似是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。具体到本案而言，涉案商标为中文文字与拼音形式结合的组合商标，即上下排列的“稻花香DAOHUAXIANG”。被诉侵权商品外包装正面中心位置有纵向排列的“稻花香”文字，在三字的右上方有“祖谷”“东北特产”等字样，但字形、字体、字号与“稻花香”三字均存在明显差异。被诉侵权标识突出使用的文字部分即“稻花香”与涉案商标的文字构成、呼叫等均完全相同，具有包含关系，应当认定为近似商标。其次，祖谷公司虽抗辩称，其于被诉侵权商品上使用的为其自有注册商标，即“祖谷稻花香”，但本院注意到，祖谷公司的“祖谷稻花香”商标文字的字号、字体均完全相同，而被诉侵权标识中的“稻花香”文字的字号、字形均明显有别于“祖谷”二字，相关消费者容易识别和记忆的是被突出使用的“稻花香”文字，而非祖谷公司所主张的“祖谷稻花香”。即使不考虑祖谷公司商标的注册时间，祖谷公司亦不是在规范地使用其自有注册商标。据此，对祖谷公司与此有关的抗辩理由，本院不予支持。祖谷公司还主张，“稻花香”在黑龙江省五常市为水稻名称并被行业广泛使用，故其使用行为不构成侵权。对此本院认为，在涉案商标权合法存续且无证据显示“稻花香”为相关商品通用名称的情况下，祖谷公司应当在生产经营活动中对合法的商标权予以尊重和避让，故对其不构成侵权的相关抗辩理由，本院不予支持。综上所述，基于相关公众的视角，考虑到隔离对比的原则，被诉侵权标识与涉案商标构成使用在相同商品上的近似商标，容易使相关公众对二者的商品来源产生混淆。一审、二审法院认定被诉侵权标识不构成侵害商标权的结论缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。
第二，天润多皖北分公司、祖谷公司应否在本案中承担相应的法律责任。福州米厂于提起一审诉讼时请求，判令天润多皖北分公司、祖谷公司停止侵权行为，并共同赔偿其经济损失15万元。对此本院认为，首先，各方当事人对被诉侵权商品由天润多皖北分公司销售、祖谷公司生产销售这一事实均无异议，在本院已经认定被诉侵权标识构成侵权的情况下，根据福州米厂的诉讼请求，天润多皖北分公司、祖谷公司应当首先承担停止生产销售侵权商品的法律责任。其次，关于赔偿责任的承担。福州米厂明确，请求以法定赔偿的方式确定本案的赔偿数额。本院认为，天润多皖北分公司于诉讼阶段提交了与被诉侵权商品有关的送货单、银行转账凭证回单、收款收据等证据，用以证明被诉侵权商品具有合法的进货渠道，祖谷公司亦未否认被诉侵权商品由其生产销售的事实。因此，根据现有证据，可以证明天润多皖北分公司销售被诉侵权商品具有合法来源，且并无主观恶意，故无需再行承担经济赔偿责任。祖谷公司作为被诉侵权商品的生产销售者，应当承担相应的赔偿责任。综合考虑福州米厂举证证明的涉案商标的知名度、被诉侵权行为的性质、期间、后果，本院酌情确定赔偿数额为八万元。
综上所述，二审判决适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省高级人民法院（2018）皖民终293号民事判决；
二、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初386号民事判决；
三、安徽天润多超市股份有限公司皖北分公司、黑龙江祖谷米业有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害福州米厂享有的涉案商标权的行为；
四、黑龙江祖谷米业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失（含诉讼合理支出）八万元；
五、驳回福州米厂的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3300元，由福州米厂负担1500元，由黑龙江祖谷米业有限公司负担1800元；二审案件受理费3300元，由福州米厂负担1500元，由黑龙江祖谷米业有限公司负担1800元。
本判决为终审判决。
审判长 佟 姝
审判员 毛立华
审判员 吴 蓉
二〇一九年十二月三十一日
法官助理张博
书记员刘方方
