行 政 判 决 书

（2019）最高法行再220号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：北京大米科技有限公司。住所地：北京市海淀区西四环北路158号1幢9层9071号。

法定代表人：米雯娟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐进，北京市正理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜丹，北京市正理律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：刘影，该局审查员。

再审申请人北京大米科技有限公司（以下简称大米公司）因与国家知识产权局商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终4159号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年3月25日作出（2019）最高法行申1244号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

大米公司申请再审称，引证商标一目前已被撤销，不再构成第20996396号商标（以下简称诉争商标）初步审定的障碍。根据情势变更原则，请求依法判决撤销原审判决及商评字[2017]第0000166087号《关于第20996396号“大米科技”商标驳回复审决定书》(以下简称被诉决定)，由国家知识产权局重新审查作出决定。

北京知识产权法院一审查明：诉争商标由大米公司于2016年8月16日申请注册，指定使用的服务为第38类“电视播放;新闻社服务;无线广播;信息传送;电话通讯;计算机辅助信息和图像传送;电子邮件传输;卫星传送;在线贺卡传送;数字文件传送”。引证商标一为第10401263号商标，申请日为2012年1月9日。注册商标专用权期限为2013年5月7日至2023年5月6日，核定使用的服务为第38类“电视播放;新闻社;通讯社;有线电视播放”。引证商标二为第4665184号，申请日为2005年5月19日。注册商标专用权期限为2008年12月21日至2018年12月20日，核定使用的服务为第38类“移动电话通讯;计算机辅助信息与图像传输;电子公告牌服务(通讯服务);提供与全球计算机网络的电讯联接服务;远程会议服务;电子邮件;电讯信息;计算机终端通讯;信息传输设备出租;提供全球计算机网络用户接入服务(服务商)”。

2017年12月27日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出被诉决定，认为诉争商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似服务上的近似商标，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。大米公司不服被诉决定，依法提起诉讼。

北京知识产权法院认为，诉争商标由汉字“大米科技”构成，由于汉字“科技”显著性较弱，故诉争商标的显著识别部分为汉字“大米”。引证商标一由汉字“大米网”构成，由于汉字“网”显著性较弱，故引证商标一的显著识别部分为汉字“大米”。引证商标二由汉字“数百亿”“大米”和字母组合“SUBAYE”组成。根据中国消费者识读习惯，引证商标二的显著识别部分为汉字“数百亿”和“大米”。将诉争商标与引证商标一、二相比较，诉争商标的显著识别部分与引证商标一的显著识别部分、引证商标二的显著识别部分之一均为汉字“大米”，消费者在隔离比对时，施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在相同或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，构成使用在相同或类似服务上的近似商标。大米公司主张诉争商标源自其企业字号，与其公司形成对应关系。但诉争商标源自企业字号并非诉争商标获准注册的当然依据，大米公司的相关主张缺乏法律依据，不予支持。大米公司主张引证商标一、二已被提起撤销连续三年不使用商标程序，其状态不稳定。因截至本案一审审理时引证商标一、二仍为有效商标，构成诉争商标获准初步审定的障碍。故大米公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。北京知识产权法院据此判决驳回大米公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由大米公司负担。

大米公司不服提出上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，责令商标评审委员会重新作出决定。

北京市高级人民法院经审理对一审判决认定事实确认外，另查明：2018年9月6日，原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）在第1614期商标公告上，对引证商标二作出注册商标撤销公告，撤销该商标在全部商品/服务上的注册。

北京市高级人民法院认为，诉争商标与引证商标一、二的显著识别部分相同，构成近似标志。诉争商标与引证商标一、二共同使用在同一种或类似商品上容易导致相关公众混淆误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定，一审判决对此认定正确。但引证商标二已被撤销，不能成为诉争商标申请注册的在先权利障碍。诉争商标虽然与引证商标一仍然构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，但引证商标一核定使用的服务类别不能完全覆盖诉争商标指定使用的服务类别。诉争商标在信息传送、电话通讯、计算机辅助信息和图像传送、电子邮件传输、卫星传送、在线贺卡传送、数字文件传送等服务上的注册申请，应当予以初审公告。一审判决和被诉决定虽无不当，但由于在商标申请驳回复审行政诉讼中，商标申请注册程序尚未完成。因此，商标评审委员会应当基于变化了的实际情况对申请商标的注册申请重新作出复审决定。上述情势变更，系因大米公司提交新证据所致，因此案件的相关诉讼费用应当由大米公司负担。一审判决和被诉决定虽无不当，但基于客观变化了的实际情况，对大米公司的相关诉讼请求予以支持。综上，判决撤销一审判决和被诉决定，判令商标评审委员会就大米公司针对诉争商标提出的驳回复审申请重新作出决定。二审案件受理费100元，由大米公司负担。

本院再审查明，2018年9月20日，商标局发布注册商标撤销公告，撤销引证商标一，撤销服务项目为“全部商品/服务”。

本院再审认为，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

本案中，引证商标一在北京市高级人民法院作出二审判决前尚为有效的注册商标，且与诉争商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定。二审判决依据其时引证商标一的权利状态作出相关认定，并无不当。在二审判决作出后，引证商标一被撤销。鉴于诉争商标注册的权利障碍目前已经消失，诉争商标注册审查程序尚未完结。若仍以二审判决所作认定考量诉争商标应否注册的问题，可能导致不公平结果。所以，国家知识产权局应当考虑引证商标一亦被撤销的新事实，重新进行审查并作出决定。鉴于北京市高级人民法院所作二审判决已经判令相关行政机关重新审查并作出决定，本院故在阐明前述意见的基础上，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条第一款的规定，判决如下：

维持北京市高级人民法院（2018）京行终4159号行政判决。

一、二审案件受理费各100元，均由北京大米科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张志弘

审判员　　曹　刚

审判员　　江建中

二〇一九年十二月三十一日

法官助理许常海

书记员芦菲