民 事 判 决 书

（2019）最高法民终205号

上诉人（一审原告）：东莞市力大置业投资有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇寮厦荔园北路4-5号。

法定代表人：曾晚清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：靳林明，北京市世泽（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张钰，北京市世泽（广州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：凯里市人民政府。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市行政中心C座。

法定代表人：杨波，该市代市长。

委托诉讼代理人：邓成，贵州七律律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨泽慧，贵州七律律师事务所律师。

原审第三人：重庆建安建设（集团）有限公司。住所地：重庆市万州区周家坝福建大街建安综合楼。

法定代表人：唐亚莉，该公司总经理。

上诉人东莞市力大置业投资有限公司（以下简称力大公司）因与被上诉人凯里市人民政府、原审第三人重庆建安建设（集团）有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民初18号民事判决，提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。力大公司法定代表人曾晚清及委托诉讼代理人靳林明、张钰，凯里市人民政府委托诉讼代理人邓成、杨泽慧，到庭参加诉讼。建安公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。

力大公司上诉请求：（1）凯里市人民政府向力大公司支付垫资款及融资成本费违约金4319606.02元；（2）凯里市人民政府向力大公司支付建设期资金占用成本（投资收益）10782031.76元，以及截至建设期结束为止的工程进度款违约金378196.59元；（3）凯里市人民政府向力大公司支付截至实际支付日为止的回购期资金占用成本（暂计至2018年7月5日，74060981.62元）；（4）凯里市人民政府向力大公司支付截至实际支付日为止的工程款（扣除进度款）及建设期资金占用成本（投资收益）对应的违约金（暂计至2018年7月5日，26869403.01元）；（5）凯里市人民政府承担本案诉讼费用。主要理由：（一）原审法院对于案涉道路实际通车时间、招投标性质和合同性质的认定错误。本案所涉项目经过完整的招投标过程。本案的招投标不是一个单纯的工程招投标，而是一个BT项目招投标。（二）本案所涉合同有效。当事人签署了意向性的合作协议，并不意味着当然中标。力大公司不具有施工资质，不影响本案合同的有效性。BT方式建设项目在本案合同签订履行期间完全合法且普遍存在，没有法律法规禁止BT方式建设项目。本案合同约定的违约金和资金占用成本等均系双方真实意思表示，理应得到支持。两者性质不同，不属于重复约定。即使合同无效，合同中关于资金占用成本以及相关违约责任的约定也应认可。如果在政府需要承担主要过错责任的情况下导致合同无效，由此产生的后果是主要过错方将不需要支付任何资金占用成本以及违约金，反而获益，显然不符合最基本的公平原则。因此，即便是合同无效，BT项目也不能完全类比单纯的工程建设项目，其对应的工程投入及投资收益（资金占用成本）都应视为工程价款得到保护。

凯里市人民政府答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

力大公司起诉请求：（1）凯里市人民政府支付垫资款及融资成本费违约金4319606.02元；（2）凯里市人民政府支付建设期资金占用成本10782031.76元；以及截至建设期结束为止的工程进度款违约金1209766.75元；（3）凯里市人民政府支付截至实际支付日为止的回购资金占用成本（暂计至2018年1月15日，73708070.46元），以及截至实际支付日为止的回购款违约金（暂计至2018年1月15日，95835710.18元）；（4）凯里市人民政府支付工程款余额4953139.15元；（5）凯里市人民政府承担本案诉讼费用。因凯里市人民政府支付了剩余的工程款，力大公司撤回了第四项诉讼请求。

原审法院认定：

2011年12月7日，麻江县人民政府作为甲方与作为乙方的力大公司签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，主要约定：项目名称为麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段。项目工期自2012年1月10日起至2012年12月31日止，计355个日历天。工程计价按交通运输部颁布《公路工程预算定额》执行。结算方式：此项目采用BT方式进行建设。本合同签订后的3个工作日内，乙方利用自有资金或通过合同渠道筹集的资金组织人员开展前期工作，同步开展工程招投标等相关工作。结算工程价款总额为本项目的全部建筑安装工程投资额，具体数额以审计部门审计确认为准。甲方回购项目价款总额由两部分构成：经审计确认的项目工程价款；根据乙方在合同工期内每月实际投入资金额，按年利率15%计算乙方的资金占用成本，计算至合同工期结束时止。乙方资金占用成本需审计部门根据本合同规定及乙方实际投资情况审计确认。支付期限：甲方在本项目全部竣工验收合格移交，审计部门有效确认工程价款总额及乙方资金占用成本后24个月内分5次付清乙方全部投资款。

2012年3月22日，麻江县人民政府作为甲方与作为乙方的力大公司签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书补充协议》，将合同工期顺延至2013年3月15日，对回购价款重新约定为：经审计确认的项目工程价款。根据乙方在建设工期内每月实际完成的工程量计算投资额，扣除甲方按月支付的进度款后的剩余部分按年利率15%计算乙方建设工期内的资金占用成本，计算至建设工期结束时止。乙方资金占用成本需审计部门根据本协议规定及乙方实际投资情况审计确认。回购款的支付：甲方按照经双方确认乙方每月完成的工程量的20%支付乙方工程进度款。甲方已按月支付进度款的部分，不计算乙方的资金占用成本。违约责任：甲方逾期支付工程进度款及回购价款，应按逾期金额的日万分之五向乙方支付违约金。

2012年5月18日，力大公司作为甲方与作为乙方的建安公司签订《联合投标及施工建设合同书》，鉴于甲方与麻江县人民政府已签订BT合同及补充协议，甲方是该项目的投资建设主体，乙方是有公路施工资质的建设单位，甲、乙双方组成联合体以一个投标人的身份共同投标。管理费支付方式为甲方按包干价分期支付给乙方，本工程的管理费包干价为90万元。

2012年6月2日，力大公司和建安公司收到案涉工程的中标通知书。

2012年6月3日，麻江县人民政府作为回购人甲方、麻江县碧波工业园区管委会作为代理人，力大公司作为投资人乙方，签订《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》，再次对案涉工程的项目工期、工程价款、建设期资金占用成本以及回购期资金占用成本、违约金等事项进行了约定。

2013年2月26日，麻江县人民政府作为甲方与作为乙方的力大公司签订《补充协议》，主要约定：原合同规定的各期回购款的支付时间缩短50%，且甲方支付乙方计量进度款由20%调整为30%。甲方支付乙方的回购款列入政府当年度的财政支出预算，并由县财政局出具担保函。甲方在乙方抢进度期间，即2013年3月份分两次支付乙方工程款1000万元。乙方满足施工要求的工程机械进场并开始全面施工时，3月5日前，甲方付乙方500万元工程预付款；3月15日前，乙方完成剩余工程量过半时，甲方付乙方500万元工程款。

2014年，麻江县人民政府作为甲方，凯里市人民政府作为乙方，力大公司作为丙方，签订《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同主体变更协议书》，该协议约定将案涉工程的履行主体由麻江县人民政府变更为凯里市人民政府。

2011年12月6日，力大公司支付案涉项目建设前期经费500万元；2012年1月19日，力大公司支付案涉项目建设前期经费1000万元；2012年1月20日，力大公司支付案涉项目建设前期经费1000万元；共计2500万元。

针对上述2500万元款项，凯里市人民政府认可2013年1月15日还款300万元、1月25日还款1000万元、6月19日还款600万元、7月5日还款100万元、7月18日还款500万元。

2016年1月29日，云南邦恒工程咨询有限公司根据贵州炉碧经济开发区凯里碧波工业园区管理委员会的委托，对案涉工程作出《工程竣工结算审计报告》，审定案涉工程结算价为214244601.53元。

力大公司的《工程施工总结》报告记载，案涉工程开工时间为2012年1月10日，因征地拆迁等因素阻碍，竣工时间为2015年3月15日。

《公路工程交竣工验收报告》记载，案涉工程于2016年3月10日进行竣工验收。《工程项目移交证书》记载，案涉工程于2016年6月10日由力大公司移交给凯里市人民政府。

原审法院认为：

（一）《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》的性质和效力。

案涉两份合同均对工期、工程计价及结算方式、违约责任等进行约定，该部分合同内容符合建筑工程施工合同的法律特征，均属建设工程施工合同。

案涉合同的效力问题。首先，案涉工程为国有资金投资的项目，属于必须进行招投标的项目范围。虽然力大公司提交了中标通知书和招标文件，但招投标前签订的《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》已经对工期、工程计价及结算方式等明确约定，并约定“乙方要按照建设工程程序选择具有相应资质的企业竞标获得该工程的施工权利。”该部分约定违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。按照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，该“中标无效”。其次，根据力大公司与建安公司签订的《联合投标及施工建设合同书》约定及力大公司在法庭的陈述，可以认定力大公司系借用建安公司的资质进行施工。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项规定，因力大公司不具有建设工程施工资质，亦因案涉工程的招投标违反法律规定，中标无效。《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》因违反法律的禁止性规定为无效合同。基于两份无效合同分别签订的《补充协议》亦属无效。

（二）案涉工程的竣工交付时间。

当事人双方对竣工交付时间存在争议，力大公司认为根据凯里市人民政府的工作报告和《黔东南日报》的报导，案涉工程已于2013年4月建成通车。凯里市人民政府认为案涉工程于2016年3月10日竣工验收。力大公司参加的炉碧大道（碧波段）道路工程交竣工验收会议纪要记录案涉工程于2016年3月10日竣工验收。炉碧大道（碧波段）工程项目移交证书记载（力大公司盖章和法定代表人曾晚清签名），案涉工程于2016年6月10日移交。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项规定，案涉工程竣工时间确定为2016年3月10日。

（三）力大公司主张的垫资款及融资成本费违约金、资金占用成本、工程进度款违约金、回购期资金占用成本、回购款违约金等是否应当支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程已竣工验收合格，工程款、垫资款利息均已全部支付完毕。因合同无效，合同中约定的资金成本、违约金条款等均属无效，力大公司主张凯里市人民政府支付垫资款及融资成本费违约金、资金占用成本、工程进度款违约金、回购期资金占用成本、回购款违约金等请求均不能成立。

综上，力大公司的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：驳回东莞市力大置业投资有限公司的诉讼请求。案件受理费995841.46元由东莞市力大置业投资有限公司负担。

本院分别于2019年4月16日和5月16日组织当事人召开了庭前会议，进行了审理前的准备。到会当事人围绕上诉请求依法交换了证据，将有争议的证据提交法庭质证。到会当事人就上诉争议的问题进行了充分协商，签订争点协议，并一致认为，除下列上诉争点外，对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议：（1）案涉合同是否有效；（2）因合同无效导致力大公司的资金占用损失应否赔偿。

到会当事人的上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。

本院认为：

一、案涉合同因违反法律禁止性规定而无效。

麻江县人民政府与力大公司于2011年12月7日签订《麻江县城至白秧坪公路工程碧波至白秧坪标段建设项目建设-移交（BT）合同书》，并于2012年3月22日签订补充协议，明确了双方对于投资建设案涉公路的权利义务。2012年4月，麻江县人民政府对外发布招标公告。力大公司于2012年5月29日发出投标文件。2012年6月2日，麻江县人民政府发出中标通知书，并在次日根据中标结果，双方订立《麻江县城至白秧坪公路（K5+000.000至K10+927.584第二标段）道路工程项目建设-移交（BT）合同书》。该合同内容与此前双方所签合同、补充协议的内容基本一致。双方在签订了中标合同后，又于2012年6月5日签订补充合同书，再次明确，中标合同与之前所签的合同互为补充，如有冲突，以原签订的合同书及补充协议为准。以上协议签订的时间及内容证明，招投标双方在招投标前已进行了实质性谈判并影响中标结果。

此外，作为建设工程施工合同的投资方和施工方，力大公司应当具备相应建筑施工企业资质或者与具有相应资质的企业组成联合体进行投标，并由具备资质的企业实际施工。力大公司不具备建筑施工企业资质。建安公司作为联合投标体，虽具备建筑施工企业资质，但并未实际组织施工，仅以出借资质的方式收取管理费。

综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项之规定，案涉合同均应认定为无效。

二、因案涉合同无效致使力大公司遭受的资金占用损失应予赔偿。

案涉合同无效，违约金条款无效。力大公司主张的违约金，于法无据，不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。作为案涉合同的招标人，麻江县人民政府因未严格按照招标投标法规定，公开、公平、公正地确定中标人，在招投标前自行与力大公司进行实质性谈判，并签订协议，对案涉合同无效存在重大过错，负主要责任。合同变更主体后，凯里市人民政府作为概括承受案涉合同权利义务的一方，应当承担麻江县人民政府应承担的责任。力大公司作为案涉合同订约一方，因借用未实际组织施工的建安公司资质，对案涉合同无效也存在过错，应当承担相应责任。

案涉项目施工所需资金由力大公司实际投入。麻江县人民政府、凯里市人民政府延迟支付工程款，力大公司主张的建设期、回购期资金占用损失客观存在。案涉合同有关资金占用成本的约定虽属无效，但是，力大公司因案涉合同无效所遭受的实际损失，应当根据当事人双方的过错大小予以赔偿。

鉴于招标人一方对案涉合同无效过失较大，以及力大公司就其投入资金遭受实际损失的具体金额这一具体事实没有尽到举证证明责任，本院酌定该损失赔偿金额为凯里市人民政府实际占用资金期间所产生的利息，具体数额按中国人民银行同期贷款利率计算。力大公司与凯里市人民政府一致确认：根据凯里市人民政府应付款项的数额、时间和实际支付款项的数额、时间，如按照中国人民银行同期贷款利率计算，截至2018年7月4日全部工程款付清时止，力大公司的资金占用损失为29600523元。凯里市人民政府应当就该损失金额向力大公司作出赔偿。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但损失赔偿一节适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省高级人民法院（2018）黔民初18号民事判决；

二、凯里市人民政府于本判决生效之日起十五日内向东莞市力大置业投资有限公司支付资金占用损失费29600523元；

三、驳回东莞市力大置业投资有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费995841.46元，二审案件受理费971075元，合计1966916.46元。东莞市力大置业投资有限公司承担983458.23元，凯里市人民政府承担983458.23元。

本判决为终审判决。

审判长　　冯文生

审判员　　李延忱

审判员　　葛洪涛

二〇一九年十二月三十一日

法官助理田庄

书记员伍齐敏